【正文】 人是能夠從事經(jīng)營活動的自然人，法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得成為合伙企業(yè)的合伙人。所謂自然人，是指《民法通則》所講的公民，即：“依法具有一國國籍的基于自然規(guī)律出生的人。 《企業(yè)合伙法》第 2 條 規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 （二）我國法律規(guī)定 《民法通則》第 30條 規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。” 世界各國普遍規(guī)定，合伙人為自然人的，應(yīng)具備民事行為能力。法人中的公司是不能成為合伙人的，只有非公司的法人才可以成為合伙人。但是敵 國公司不能成為合伙人。 英國合伙法中對合伙人的資格也沒有過多的限制，自然人，法人都可以成為合伙人。參加人應(yīng)該具有簽訂合同的行為能力。” 這里的“人”可以是自然人，可以是 ① 參見李永軍著，《民法總論》，法律出版社 2021 年第 2 版。合伙是兩個或兩個以上的人的自愿的組合?！鄙淌陆M織的種類很多，其中包括公司、合伙等類型企業(yè)組織形態(tài)都屬商事組織的范疇，絕大多數(shù)的法人也是被納入到商事組織中去的，因此，俄羅斯聯(lián)邦對待法人能否成為合伙人的態(tài)度也是肯定的。” 5．俄羅斯 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第 1041 條關(guān)于普通合伙合同的規(guī)定中也有涉及合伙人的主體資格問題，“依照普通合伙合同 （共同活動合同），兩人或數(shù)人（合伙人）為獲取利益或達(dá)成其他合乎法律對頂?shù)哪康模瑧?yīng)聯(lián)合自己的出資并共同從事非法人組織的活動。 瑞士的《債務(wù)法》第 530 條對普通合伙的合伙人資格也沒有做任何限制，但在第 552條關(guān)于無限公司的規(guī)范中，明定無限公司的股東以自然人為限。 二、合伙人資格 （一）域外立法例 1．德國 德國民法典規(guī)定：普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人 ， 諸如股份有限公司和 有限責(zé)任公司這樣的法人 ， 以及其他普通商事合伙或有限合伙 ， 都可以成為普通商事合伙的合伙人。當(dāng)然此處討論的合伙，僅限于《合伙企業(yè)法》中所規(guī)定的合伙。因此，筆者認(rèn)為，合伙雖然不具有法人資格，是非法人組織，但合伙應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的民事主體地位。而不應(yīng)當(dāng)吹毛求疵的從每一個細(xì)節(jié)上對其屬性進(jìn)行絕對的考量?！?① 與此相反，通過上述論述，筆者恰恰認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予合伙獨(dú)立的民事主體地位。因此，合伙不具備民事主體的全部要件，不是與自然人或者法人同等意義上的主體?！庇纱丝梢姡匣锊皇仟?dú)立的義務(wù)歸屬主體。 4 對于第三個問題，合伙企業(yè)是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任這一點(diǎn)上，各主要國家的做法均是一致的：合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任（有限責(zé)任合伙人或者因隱名合伙人除外）?；舳鞯龋骸兜聡裆谭▽?dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社 1996 年版，第 265 頁。 ③ 蔣大興：《關(guān)于合伙為獨(dú)立民事主體觀點(diǎn)的評價 — 兼談民法主體理論的重構(gòu)》，載《山東法學(xué)》 1997年第 6期，第 91頁。 ① 施建輝：《合伙為獨(dú)立民事主體之我見》，載《法學(xué)》 1997 年第七期，第 53頁?！?第 38條 規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?！?第 20 條 規(guī)定：“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。 《合伙企業(yè)法》第 8條 規(guī)定：“合伙企業(yè)及其合伙人的合法財(cái)產(chǎn)及其權(quán)益受法律保護(hù)?！卑凑铡睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定，合伙是不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的。 根據(jù)我國 《民法通則》第 32條 規(guī)定：“ 合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。法人則是一個納稅實(shí)體，法人的所得稅與其成員的所得稅是分離的。 ④ 按照 《美國統(tǒng)一合伙法》第 6條 的規(guī)定，合伙財(cái)產(chǎn)是全體合伙人的共有財(cái)產(chǎn)，它包括合伙人作為出資的股權(quán)和合伙經(jīng)營中所獲得的一切財(cái)產(chǎn)。大部分國家的商法典 或者其他相關(guān)法律都不承認(rèn)合伙可以使財(cái)產(chǎn)的所有者。”但，合伙企業(yè)以自己的名義（商號）從事法律行為與法人和自然人以自己的名義從事法律行為是否具有同樣的法律意義？這一問題在下面的分析中得出結(jié)論。例如， 《美國統(tǒng)一合伙法》第 8條 規(guī)定 ： “合伙可以以商號名義取得不動產(chǎn)所有權(quán)，也可以以商號的名義轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)。 對于第一個問題，民事合伙一般不能以自己的名義從事法律行為，因?yàn)槊袷潞匣锊恍枰凶约旱纳烫?，也不需?進(jìn)行商事登記。 筆者認(rèn)為，判斷一個組織和個人是否為民事主體，關(guān)鍵在于它是否具有權(quán)利能力，即權(quán)利義務(wù)的歸屬資格，而行為能力尚在其次。 ② 蔣大興老師即贊成此觀點(diǎn)，認(rèn)為 合伙是一種組織，其團(tuán)體特征濃厚；合伙的財(cái)產(chǎn)是共同共有，相對獨(dú)立；合伙在與第三人之關(guān)系上，具有實(shí)施自己意志的特征；合伙事務(wù)執(zhí)行人不是代理人；合伙對外責(zé)任具有雙層次；在實(shí)務(wù)中，有商號 (字號 ) 的合伙比比皆是。這也表明合伙有相對的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。因?yàn)?，合伙成立后合伙的?cái)產(chǎn)和合伙個人的財(cái)產(chǎn)相對獨(dú)立，在合伙存續(xù)期間，個人不能隨便處置交付的出資。 3 上述性質(zhì)之合伙比比皆是。合伙也沒有向公司那樣獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，需要以合伙人共有的財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任。合伙不具有獨(dú)立 的民事主體資格。對于合伙的法律地位究竟如何，學(xué)術(shù)界有肯定說和否定說兩種看法。有限合伙企業(yè)有普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。普通合伙企業(yè)由普通合 伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 另外一種是美國式，即賦予合伙獨(dú)立法律實(shí)體地位，通過具體法律規(guī)定合 伙的各項(xiàng)民事權(quán)利及義務(wù)而賦予合伙的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做了十分詳盡的規(guī)定，主要體現(xiàn)在合伙財(cái)產(chǎn)、合伙人退伙、合伙訴訟與合伙的轉(zhuǎn)換和合并等方面，實(shí)際上賦予了合伙作為獨(dú)立主體的種種權(quán)能，使其獲得了獨(dú)立民商事主體的法律地位 （二）我國法律規(guī)定 《民法通則》第 30條 規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。如果日本商法就承人無限公司為法人。 8．評析 世界各國主要通過兩種方式解決合伙的法律地位問題：一是法國方式，即擴(kuò)大法人概念的外延，通過新的立法澄清 舊法 含混的規(guī)定，明確規(guī)定合伙經(jīng)過登記便享有法人資格。臺灣民法中不承認(rèn)合伙的獨(dú)立民事主體資格，注重的是其的一種團(tuán)體性。 ① 6. 我國臺灣地區(qū) 我國臺灣地區(qū)民法將合伙規(guī)定于債編，是一種典型契約，即“合伙者，謂二人以上互約出資，以經(jīng)營共同事業(yè)之契約。組織是指公司、政府、政府分支或代理機(jī)構(gòu)、商業(yè)信托、地產(chǎn)莊園、托拉斯、合伙或聯(lián)合組織、兩個或兩個以上擁有聯(lián)合或共同利益的人、或者任何其他法律或商業(yè)的實(shí)體?！边@兩條對合伙的性質(zhì)做了明確規(guī)定。 美國 1994年修訂的 《統(tǒng)一合伙法》第 2條 規(guī)定：“合伙是一個與其合伙人相區(qū)別的實(shí)體。 ③ 王書江譯 ： 《日本民法典》 ， 中國人民公安大學(xué)出版社 1999 年第 1 版 ，第 117 頁 。 ① 羅結(jié)珍譯 ：《法國民法典》， 中國法制出版社 1999 年第 1 版 ，第 412 頁 。相應(yīng)的 ，在訴訟中開始允許合伙人以商號的名義起訴和應(yīng)訴 ， 在事實(shí)上承認(rèn)合伙有民事訴訟主體資格。 英國 1890年的《英國合伙法》及 1907年的《英國有限合伙法》 ， 標(biāo)志著英國合伙法律體系已初具規(guī)模?！?③ 日本的民法上的合伙企業(yè)則是不具有法人資格的，是以單個合伙成員之間的信賴關(guān)系為前提的一種合同關(guān)系。 德國《商法典》把合伙中分為普通商事合伙（無限公司）和有限商事合伙（兩合公司），這兩種合伙在很大程度上被當(dāng)做法人來對待，所以合伙也是有民事主體地位的。 《德國民法典》第 718條第 1款規(guī)定 ： “合伙的出資以及通過為合伙執(zhí)行事物而取得的物件 ， 均為全體合伙人的共同財(cái)產(chǎn)” ， 第 736條第 1款規(guī)定 :“如果在合伙合同中規(guī)定 ， 當(dāng)事人中一人聲明退伙或者對其財(cái)產(chǎn)開始破產(chǎn)程序時 ， 合伙仍應(yīng)繼續(xù)存在；于其余合伙人之中的 ， 在發(fā)生疑問時 ，發(fā)生此種事由的合伙人退出合伙”。 德國《民法典》則是以是否具有權(quán)利能力作為劃分合伙是否具有民事主體地位的界限。 在 1807 年頒布的《法國商法典》中則明確規(guī)定了商事合伙的有關(guān)內(nèi)容。至公司登記注冊為止，參股人之間的關(guān)系由公司契約及適用于契約于債的法律的一般 原則調(diào)整?！边@里的公司就是一種合伙。但關(guān)于民事合伙的規(guī)定卻極其完備 ， 條文達(dá)四十余條之多 ， 基本上規(guī)定了涉及合伙的方方面面。本文擬從比較法的視野來論述合伙制度的一些基本問題，同時對相關(guān)的理論和立法例做簡要評述。 1 合伙制度的理論與比較法研究 —— 兼評我國《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定 2021年 8月 27日修訂通過的新《合伙企業(yè)法》對原有的《合伙企業(yè)法》作了很大的修改，增加了特殊的普通合伙企業(yè)以及有限合伙企業(yè)兩種類型，同時將合伙人的主體資格由單純的自然人發(fā)展到既可以是自然人、也可以是法人或其他組織。在一定程度上適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對合伙企業(yè)新的要求，滿足了社會的多元化需求、適應(yīng)現(xiàn)代社會高風(fēng)險(xiǎn)投資的需要，也有利于民間投資的增長。 一、合伙的法律 地位 （一）域外立法例 1804 年《法國民法典》制定之時 ， 法典中既無法人的規(guī)定也無商事合伙的規(guī)定。該法 第 1832條 規(guī)定：“公司是由二人或數(shù)人依據(jù)一項(xiàng)契約約定，將其財(cái)產(chǎn)或技藝用于共同事業(yè)，以期分享利潤或獲取由此可以得到的經(jīng)濟(jì)利益而設(shè)立。 第1842條 規(guī)定：“除三章所指的隱名合伙以外的公司，自其登記注冊之日起享有法人資格?！?① 因此對于一般意義上的合伙，常被看做是一種契約關(guān)系，只有經(jīng)登記的民事合伙才具有法人資格。這種立法模式開了民商分立的先河 ， 并為德國、日本等大陸法系國家所繼受。據(jù)此只有取得民事權(quán)利能力并能承擔(dān)債務(wù)能力的合伙才具有民事主體地位。 由此可以看出，德國《民法典》是承認(rèn)合伙的獨(dú)立主體資格的 ， 可以獨(dú)立的享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù) ， 并能夠獨(dú)立地參與訴訟活動。 ② 日本《 民法 》第 667 條規(guī)定：“合伙契約，因各當(dāng)事人約定出資以經(jīng)營共同事業(yè)，而發(fā)生效力。但是對于根據(jù)合伙協(xié)議成立的團(tuán)體，只要是規(guī)定以登記為要件的，一般都賦予其了法人資格，比如說無限公司和兩合公司這兩種合伙的形態(tài)。在這兩部法中 ， 已經(jīng)在一定程度 上承認(rèn)合伙具有某種人格特征。同時，合伙的“獨(dú)立人格”已經(jīng)成為英國合伙制度改革、發(fā)展的基本趨勢。 ② 鄭沖 、 賈紅梅譯 ： 《德國民法典》 ， 法律出版社 1999 年第 1 版 ，第 172 頁 。 2 在美國，合伙是指兩個或兩個以上的人以營利為目的，以共同所有人的身份經(jīng)營的一項(xiàng)商業(yè)的社團(tuán)?！?第 6 條 規(guī)定：“合伙是作為共有者從事獲利性活動的兩人或多個人的聯(lián)合。 《美國統(tǒng)一商法典》 中規(guī)定：“人包括自然人和組 織?！庇纱丝梢钥闯?，合伙是被包括在廣義的“人”的范疇，是具有完全民事主體資格的?！庇纱丝梢钥闯觥? 《意大利民法典》規(guī)定，合伙契約是以分享利潤為目的、二人或 數(shù)人按照約定為共同從事經(jīng)營活動而提供財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的契約。類似法國做法的還有日本等國，他們雖然未明確合伙組織是法人，卻把合伙組織十分相似的無限公司歸入法人一類。德國商法典雖不承認(rèn)合伙是法人，但司法實(shí)踐中承認(rèn)它是“相對的”法人，承認(rèn)其為獨(dú)立的民商事主體?！? 《合伙企業(yè)法》第 2 條 規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。本法對普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定?！? （三）理論綜述 從我國對于民事合伙及合伙企業(yè)的規(guī)定中，可以看出法律規(guī)定回避了合伙企業(yè)法律地位的性質(zhì)。 有學(xué)者持否定說，認(rèn)為，在民商領(lǐng)域中，要么是法人，要么是自然人，沒有第三類主體。因?yàn)楹匣锏氖聞?wù)執(zhí)行并沒有自己獨(dú)立的意思，而是通過全體合伙人的意思進(jìn)行。 贊成此說的學(xué)者還認(rèn)為， 合伙是一種契約關(guān)系，合伙與成員不能分離，因此自羅馬法起許多國家均把合伙放在債法中加以規(guī)定；作為一種契約關(guān)系，合伙只能對契約當(dāng)事人即合伙人有約束力，對合伙人以外的第三人沒有約束力，因此第三人只能分別與各個合伙人發(fā)生民事法律關(guān)系；合伙對外不承擔(dān)責(zé)任，而是由全體合伙人對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任；在實(shí)務(wù)中， ① 錢軍 ：《合伙法律地位之比較研究 》 ，載《 安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào) 》， 2021 年第 6 期 。 ① 而 魏振瀛先生主編 的《民法》持肯定說，其認(rèn)為，合伙應(yīng)當(dāng)具有民事主體資格。另外，只有在合伙財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時，才由合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙也能夠依法以自己的名義起訴和應(yīng)訴。 ③ 此外，肯定說還針對對合伙的性質(zhì)認(rèn)定不同， 分為“法人說”、“半法人說”、“第三民事主體說”、“非法人團(tuán)體說”等。而合伙有無權(quán)利能力呢？我們從三個方面來考察：一是能不能以自己的名義從事法律行為？二是能不能是財(cái)產(chǎn)的所有者而與合伙個人的財(cái)產(chǎn)分開？三是能不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。但商事合伙能夠以自己的名義從事法律行為，這主要是因?yàn)樯淌潞匣锉仨氝M(jìn)行商事登記，有自己的商號?！卑凑瘴覈?《合伙企業(yè)法》第 20條 的規(guī)定：“合伙企業(yè)可以以自己的名義取得收益和財(cái)產(chǎn)。 第二個問題，這是合伙能否作為民事主體的決定性因素之一。例如，在德國，商事合