【正文】 的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關(guān)規(guī)定報商務(wù)部審批。4)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定的其他條件。5)港澳臺在大陸投資的規(guī)定香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人，在大陸投資設(shè)立公司的，準用《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》。以展唐科技(430635)為例。展唐科技有三名外國股東，且全部股東符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件。其經(jīng)營范圍主要為從事與電子通信相關(guān)的技術(shù)和軟件產(chǎn)品的研發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并提供相關(guān)的技術(shù)咨詢及技術(shù)服務(wù)，屬于當時《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中鼓勵類項目，并且獲得了上海市商務(wù)委員會的批復。3．關(guān)于注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的規(guī)定 根據(jù)修正前的《暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條的規(guī)定，?公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%?。該令頒布實施后，外商投資股份有限公司要求注冊資本至少達到人民幣3000萬元，且外國股東持有的股份比例不得低于25%?！稌盒幸?guī)定》第十五條還規(guī)定，?已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。?據(jù)此，外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司還要求有連續(xù)3年的盈利記錄。然而，由于《暫行規(guī)定》出臺較早，后續(xù)一些法律法規(guī)已經(jīng)將關(guān)于注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的限制性規(guī)定突破。現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民3000萬元，未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份，也未強制要求應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。除了《公司法》外，關(guān)于取消前述限制要求的規(guī)定也在不斷出臺落定。2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部協(xié)同國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》，該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份，但該通知中的第三條規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外商投資企業(yè)待遇。其次，《商務(wù)部關(guān)于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，取消公司最低注冊資本的限制。為了進一步明確已取消對注冊資本及外資股東持股比例的限制，2015年10月28日商務(wù)部頒布實施了《關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務(wù)部令2015年第2號）（以下簡稱《2號令》），明確刪除了《暫行規(guī)定》第七條?公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%?的規(guī)定。從此明確，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3000萬元，外資股東持股比例也無須一定要達到25%。對于外商投資企業(yè)改制為股份有限公司是否還要求有連續(xù)3年的盈利記錄，商務(wù)部辦公廳于2014年6月24日已出《商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確指出，?中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關(guān)可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求‘應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄’。下一步，我部將通過修訂有關(guān)法律法規(guī)解決上述問題。?然而在之后的《2號令》中，并未刪除原《暫行規(guī)定》中關(guān)于‘應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄’的相關(guān)條款，修正過后的《暫行規(guī)定》仍規(guī)定，?已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽定設(shè)立公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關(guān)初審同意后轉(zhuǎn)報對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審批。?商務(wù)部辦公廳的一個函件是否可以對抗國務(wù)院部門規(guī)章？外商投資企業(yè)改制為股份有限公司是否要求有連續(xù)3年的盈利記錄？對于該問題仍依賴于各地掌握政策的尺度，具體執(zhí)行需依照當?shù)厥〖壊块T的要求。相關(guān)新三板掛牌案例：珍吾堂（833113），財務(wù)報表顯示持續(xù)虧損，2014年6月12日有限公司整體變更為股份有限公司經(jīng)過天津市人民政府的批準，取得批準號為商外資津臺港澳僑字[2013]01052號的《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準證書》。4．關(guān)于鎖定期的要求外資企業(yè)發(fā)起人股份的流轉(zhuǎn)也是一個值得關(guān)注的問題，《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定，?發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關(guān)批準。?《業(yè)務(wù)規(guī)則》對于發(fā)起人股票鎖定期沒有規(guī)定，僅規(guī)定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉(zhuǎn)讓的限制。顯然三年的限制期不利于外資企業(yè)股份的流通。《外商投資準入管理指引手冊》(2008年版)，其第五部分第六條第(二)項?現(xiàn)行有關(guān)外資規(guī)定與《公司法》不一致的處理原則?中規(guī)定，《公司法》有明確規(guī)定的，適用于《公司法》；《公司法》沒有明確規(guī)定的，仍按照現(xiàn)行外資法規(guī)及規(guī)范性文件審核辦理。此外，根據(jù)商務(wù)部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務(wù)委員會下發(fā)的《商務(wù)部辦公廳關(guān)于外商投資股份制公司發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)法律適用問題的復函》（商辦資函[2009]75號）的批復內(nèi)容，?《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令[1995]第1號）第八條規(guī)定的‘發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3 年后進行’源于《公司法》（中華人民共和國主席令[1993]第16 號）第147 條之規(guī)定。鑒于新《公司法》對股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用新《公司法》第142 條的規(guī)定，即‘發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓’，但限售期滿后外商投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)具有相應(yīng)權(quán)限的商務(wù)部門批準。?因此，關(guān)于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應(yīng)按照《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》的規(guī)定辦理，而不再適用《暫行規(guī)定》中三年的限制。以南京旭建（430485）為例。南京旭建于2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復（寧投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發(fā)起人香港錦發(fā)商務(wù)拓展有限公司為境外公司，按照暫行規(guī)定，其股票應(yīng)鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中，載明?股份公司成立于2011年6月28日，截止本公開轉(zhuǎn)讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發(fā)起人持有的股份可以轉(zhuǎn)讓。該外資股份公司成立并未滿三年。四、外商投資企業(yè)新三板掛牌七大疑難問題一、外商投資企業(yè)能否在新三板掛牌？通程《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》?股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制?。通程《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第一條規(guī)定?外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門出具的設(shè)立批復文件?；第四條規(guī)定?申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定?。通程因此，外商投資企業(yè)在滿足證監(jiān)會、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)規(guī)定的條件后，可以申請在新三板掛牌。證監(jiān)會、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)并未就外商投資企業(yè)掛牌新三板設(shè)置其他附加條件。二、是否可以設(shè)立或者將外商投資企業(yè)變更為股份有限公司？通程外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)三種類型。通程《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條規(guī)定?合營企業(yè)的形式為有限責任公司。?通程《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條規(guī)定?合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。?《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第四條規(guī)定?合作企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)；?第十四條規(guī)定?合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。?通程《外資企業(yè)法》第八條規(guī)定?外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。?《外資企業(yè)法實施細則》第十八條規(guī)定?外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司。經(jīng)批準也可以為其他責任形式。?通程實踐中，外商投資企業(yè)依據(jù)前述法律法規(guī)設(shè)立，其組織形式一般為有限責任公司，因此，外商投資企業(yè)申請在新三板掛牌，應(yīng)先改制成股份有限公司。根據(jù)《公司法》第七十八條規(guī)定?設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?，外商投資企業(yè)改制成股份有限公司時，應(yīng)引入中國股東作為發(fā)起人。外商投資企業(yè)改制成股份有限公司的法律依據(jù)是《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》。三、外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什么？ 《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）對外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司的發(fā)起人、投資產(chǎn)業(yè)、審批權(quán)限做出了具體規(guī)定。發(fā)起人方面，《暫行規(guī)定》要求?以發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應(yīng)為外國股東。?投資產(chǎn)業(yè)方面，《暫行規(guī)定》要求?設(shè)立公司應(yīng)符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。?審批方面，《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》（商資發(fā)[2010]209號）規(guī)定?《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項，由省商務(wù)主管部門及國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)負責審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計?。四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應(yīng)達到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買并持有的股份是否應(yīng)不低于公司注冊資本的25%？《關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務(wù)部令2015年第2號）第一條規(guī)定?刪去《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條》?《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條為?公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25％。?因此，不論是直接設(shè)立外商投資股份有限公司，還是已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)）轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份公司，注冊資本無須達到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達到注冊資本的25%。五、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續(xù)3年的盈利記錄？《商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確?經(jīng)研究，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關(guān)可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求‘應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄’。?六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？ 《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定?發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進行?，而《公司法》第一百四十一條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，?本文作者認為《暫行規(guī)定》與《公司法》關(guān)于發(fā)起人限售期限不一致，應(yīng)適用《公司法》有關(guān)規(guī)定，理由如下：《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，?鑒于當時外商投資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，因此，《暫行規(guī)定》參照《公司法》規(guī)定，要求發(fā)起人股份應(yīng)在公司成立3年后進行?！豆痉ā罚?005年修正）第一百四十二條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，?且第二百一十八條明確規(guī)定?外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定，適用其規(guī)定。?如本文第二部分所述，外商投資企業(yè)相關(guān)法律規(guī)定的組織形式為有限責任公司，并未規(guī)定外商投資股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。此外，作為《暫行規(guī)定》的制定部門，商務(wù)部應(yīng)秉承上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的精神。七、境內(nèi)自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？境內(nèi)自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設(shè)立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立后股權(quán)轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)成為其股東。對于第一種情形，《暫行規(guī)定》第一條規(guī)定?外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司），?因此，境內(nèi)自然人共同設(shè)立外商投資股份有限公司存在制度障礙。在實踐層面，各省市出臺了有關(guān)規(guī)定，比如《湖南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施的通知》規(guī)定?經(jīng)審批機關(guān)批準，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，共同投資設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的公司。? 通程如前述湖南省規(guī)定，其內(nèi)容已經(jīng)突破《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等上位法的規(guī)定，湖南省規(guī)定的有效性存疑。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)認可其效力，其針對的是共同投資設(shè)立中外合資經(jīng)營公司與中外合作經(jīng)營公司，并沒有明確規(guī)定包括外商投資股份有限公司。為股份公司成立的合法合規(guī)性與避免影響掛牌進度考慮，我們建議在設(shè)立外商投資股份有限公司時，應(yīng)審慎引入境內(nèi)自然人作為發(fā)起人。對于第二種情形，現(xiàn)行法律、法規(guī)明確規(guī)定的是?外國股東與中國境內(nèi)公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織共同舉辦外商投資企業(yè)?，共同舉辦可理解為共同投資設(shè)立，因此，現(xiàn)行法律法規(guī)對境內(nèi)自然人通過定向增發(fā)或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為外商投資股份有限公司并無禁止性規(guī)定。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內(nèi)自然人定向增發(fā)，使71名境內(nèi)自然