【正文】 這篇文章也介紹了某國內(nèi)承包商分包了外國承包商部分工程的施工情況。在分包合同中規(guī)定：隧道挖掘中，在設(shè)計(jì)挖方尺寸基礎(chǔ)上超挖不能超過某一尺寸，在該尺寸以內(nèi)的超挖工程量由外商負(fù)責(zé)，超過該尺寸的超挖而產(chǎn)生的損失由分包商負(fù)責(zé)。由于地質(zhì)條件復(fù)雜，分 9 包商在施工中對(duì)超挖控制不嚴(yán)，加之分包商對(duì)合 同理解出現(xiàn)嚴(yán)重偏差，認(rèn)為該允許超挖量是我國慣例的平均線性超挖量（但在本合同中沒有“平均”二字），致使許多地方出現(xiàn)局部超挖超過該尺寸的情況，結(jié)果分包商損失了數(shù)百萬元。 下面，就參考上述的幾個(gè)案例對(duì)我國建設(shè)工程施工合同進(jìn)行介紹和分析 五、 建設(shè)工程施工合同內(nèi)容介紹 我國（建設(shè)部）的建設(shè)工程施工合同范本于 1991 年頒布， 1999 年重新修訂。它是在國內(nèi)廣泛使用的施工合同文本。我國各部委根據(jù)建設(shè)部的范本，根據(jù)各行業(yè)的建設(shè)特點(diǎn)制定了自己的建設(shè)施工合同范本，如交通部公路工程施工合同范本有 1999 年版，現(xiàn)在采用的是 2021 年版。簽訂合同的主體是發(fā)包人和承包人。 六、 合同分析 下面，我根據(jù)有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行合同分析 （一）、合同的法律基礎(chǔ) 我國的建設(shè)工程施工合同文本適應(yīng)我國的法律、行政法規(guī)。如果工程需要適用特殊的法律、法規(guī)及規(guī)章，則雙方在專用條款中約定。 （二）、合同語言 我國工程施工合同文件使用漢語，如專用條款約定使用一種以上語言時(shí)，漢語應(yīng)為主導(dǎo)語言。 （三）、合同文本的范圍 施工合同的構(gòu)成文件及解釋的優(yōu)先次序如下： ①雙方簽署的合同協(xié)議書； ②中標(biāo)通知 書； ③投標(biāo)書及其附件； ④本合同專用條款。專用條款是結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致的條款。其條款號(hào)與通用條款相同，是對(duì)通用條款相關(guān)內(nèi)容的具體化、補(bǔ)充或修改。 10 ⑤本合同通用條款。通用條款是根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定及建設(shè)工程施工的需要制定，通用于建設(shè)工程施工的條款。它代表我國的工程施工慣例。 ⑥本工程所適用的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件。在專用條款中約定。 ⑦圖紙。指由發(fā)包人提供或承包人提供經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)，滿足承包人施工需要的所有圖紙。 ⑧工程量清單。 ⑨工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書。 另外，合同履行中雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件也作為合同組成部分。 掌握合同文本內(nèi)容的先后秩序有什么作用嗎？是的，非常有作用，尤其在變更索賠上。如舉例 1。 （四）、發(fā)包人 發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人及其合法繼承人。 ①發(fā)包人應(yīng)按照合同約定的期限和方式向承包人支付合同價(jià)款及應(yīng)支付的其它款項(xiàng)。 ②發(fā)包人的工作職責(zé)。發(fā)包人應(yīng)按專用條款約定的內(nèi)容和時(shí)間完成自己的工作，為承包人施工創(chuàng) 造條件。 承包人應(yīng)知曉發(fā)包人職責(zé)，對(duì)其不作為進(jìn)行索賠，如交地交圖是否及時(shí)、工程款是否及時(shí)支付等。施工單位因保護(hù)文物古跡需要的停工損失也要找業(yè)主索賠，我處某高速公路項(xiàng)目在施工路基時(shí)遇到古墓就成功進(jìn)行了索賠，業(yè)主補(bǔ)償了經(jīng)理部幫助挖掘古墓的費(fèi)用及停工損失費(fèi)。 （五）、工程師 我國施工合同文本中的“工程師”的身份和職責(zé)在專用條款中約定。工程師可能是如下兩種人： ①發(fā)包人派駐工地履行合同的代表。 ②如果本工程實(shí)行監(jiān)理制度，則監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師也為“工程師” 11 工程 師負(fù)責(zé)工程現(xiàn)場(chǎng)的管理工作，行使合同規(guī)定“工程師”的權(quán)力和職責(zé)。發(fā)包人可以在專用條款內(nèi)要求工程師在行使某些職權(quán)前需經(jīng)過發(fā)包人的批準(zhǔn)。除合同明確規(guī)定或經(jīng)發(fā)包人同意外，負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師無權(quán)解除合同規(guī)定的承包人的任何權(quán)利與義務(wù)。 合同履行中，發(fā)生影響合同雙方權(quán)力或義務(wù)的事件時(shí)，負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師應(yīng)依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進(jìn)行處理。 我要特別強(qiáng)調(diào)一下，各經(jīng)理部拿到施工合同后，要按照合同里的定義明確誰是“工程師”，他有哪些權(quán)利和職責(zé)，有些合同規(guī)定還變更索賠資料只有合同上明確的“工程師”簽字才能算數(shù)，才 能拿到錢。其它在現(xiàn)場(chǎng)的專業(yè)監(jiān)理工程師、旁站監(jiān)理工程師不是真正合同所指的“工程師”，他們只有反映情況的權(quán)利，他們最終簽認(rèn)的變更索賠資料是不管用的，是無效的。各經(jīng)理部在施工過程中發(fā)生變更索賠事件后，應(yīng)及時(shí)請(qǐng)工程師到現(xiàn)場(chǎng)了解情況。 （六）、承包人 承包人指在協(xié)議書中約定，被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當(dāng)事人及其合法繼承人。 承包人的職責(zé)在合同中有明確的規(guī)定，承包人應(yīng)熟知合同，并堅(jiān)決履行好自己的職責(zé)，要防止遭業(yè)主的反索賠。 （七）、合同價(jià)格 合同價(jià)款是指在合同協(xié)議書中 約定，用以支付承包人按照合同要求完成承包范圍內(nèi)的全部工程并承擔(dān)保修責(zé)任的價(jià)款。 合同價(jià)款約定后，任何一方不得擅自改變，但它通常不是最終的合同結(jié)算價(jià)格。最終合同結(jié)算價(jià)格還包括工程過程中發(fā)生、經(jīng)工程師確認(rèn)后追加的合同價(jià)款，以及發(fā)包人按照合同規(guī)定對(duì)承包商的扣減工程款。 （八）、工期及進(jìn)度控制 合同工期指在協(xié)議書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)計(jì)算的承包天數(shù)。 經(jīng)理部應(yīng)知道因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，或開工后被迫中斷，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)承包人因此發(fā)生的損失，且相應(yīng)順延工期。如業(yè)主不能按時(shí)交出施 工用地、業(yè)主供應(yīng)的水泥鋼材不能及時(shí)送到工地等，經(jīng)理部應(yīng)及時(shí)辦理費(fèi)用索賠和工期索賠手續(xù)。 12 （九）、質(zhì)量檢查、驗(yàn)收和工程保修 工程質(zhì)量應(yīng)達(dá)到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)已交付使用的工程在保修期內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。 （十）、工程變更 施工中發(fā)包人需對(duì)原工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，應(yīng)不遲于變更前 14 天以書面形式向承包人發(fā)出變更通知。承包人按工程師發(fā)出的變更通知及有關(guān)要求進(jìn)行變更。 施工中承包人不得擅自對(duì)原工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，否則承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用和導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，延誤的工期不予順延。 承包人在施工中提出 涉及對(duì)設(shè)計(jì)圖紙和施工組織設(shè)計(jì)的更改及對(duì)原材料、設(shè)備的換用的合理化建議，須由工程師批準(zhǔn)。若未經(jīng)同意擅自更改或換用，承包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，并賠償發(fā)包人的有關(guān)損失，延誤的工期不予順延。 項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)重視變更設(shè)計(jì)審批的時(shí)效性。變更設(shè)計(jì)資料是什么時(shí)候交給業(yè)主、監(jiān)理審批的，又是什么時(shí)候收到的，項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)有專門的收發(fā)文本進(jìn)行登記，并有各方人員簽名確認(rèn)。某高速公路施工合同規(guī)定，業(yè)主批復(fù)的變更設(shè)計(jì)在批復(fù)交給施工單位 28 天后，即便施工單位沒有在變更單上簽字，即便施工單位對(duì)業(yè)主的審批有不同意見，也算施工單位默認(rèn)成立。 根據(jù)本合同條款，如果經(jīng)理部對(duì)業(yè)主的審批有不同意見，應(yīng)在收到業(yè)主批復(fù)后 28 天內(nèi)向業(yè)主提出不接受批復(fù)意見的報(bào)告，將球踢向業(yè)主一方。這樣做的目的是為可能的談判、仲裁、訴訟打下基礎(chǔ)。（例 某高速公路變更審批情況的具體案例說明） 在施工過程中，對(duì)業(yè)主不及時(shí)批復(fù)變更設(shè)計(jì)的情況，施工單位可以采取有關(guān)措施督促其加快變更設(shè)計(jì)審批。一是做好變更設(shè)計(jì)具體審批人員的工作；二是向業(yè)主匯報(bào)施工資金上存在的困難，變更不批復(fù)，變更費(fèi)用就不能計(jì)量，就會(huì)影響施工進(jìn)度。三是主動(dòng)找業(yè)主談判，要求加快變更設(shè)計(jì)的審批；四是采取適當(dāng)放慢施工進(jìn)度或停工 的方式，逼迫業(yè)主批復(fù)變更設(shè)計(jì)。 在放慢施工進(jìn)度逼迫業(yè)主審批變更方面，例 3 就是一個(gè)成功的例子。 在與業(yè)主進(jìn)行變更談判時(shí)，各經(jīng)理部一定要高度重視，作好充分的準(zhǔn)備工作。談判要有理有節(jié)，要對(duì)事不對(duì)人，要依據(jù)施工合同通過擺事實(shí)講道理的方式以理服人，決不能因?yàn)檎勁卸鴤伺c業(yè)主的感情。 13 (十一）、風(fēng)險(xiǎn)、雙方的違約責(zé)任和合同終止 不可抗力 ,可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，包括因戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、空中飛行物或其它非雙方責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)以及專用條款約定的風(fēng)、雨、洪、震等自然災(zāi)害。 因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用 由雙方按以下方法分別承擔(dān)： ①工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)用于施工的材料和待安裝的損害，由發(fā)包人承擔(dān)。 ②合同雙方人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用。 ③承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)。 停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工現(xiàn)場(chǎng)的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。 ④工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。 ⑤延誤的工期相應(yīng)順延。 最終產(chǎn)權(quán)是誰的物品由誰負(fù)責(zé)損失費(fèi)用，第三方的損失由發(fā)包方負(fù)責(zé)。 保險(xiǎn) ①發(fā)包人保險(xiǎn) 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè) 工程和施工場(chǎng)地內(nèi)自己的人員及第三方人員的生命財(cái)產(chǎn)、以及運(yùn)到施工現(xiàn)場(chǎng)內(nèi)的材料和待安裝的機(jī)械設(shè)備辦理保險(xiǎn)，并支付保險(xiǎn)費(fèi)用。發(fā)包人也可以將這些保險(xiǎn)事項(xiàng)委托承包人辦理，費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。 我的理解是發(fā)包人只保自己的人和物。 ②承包人必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，并為施工場(chǎng)地內(nèi)自有人員生命和施工機(jī)械設(shè)備辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用 ③具體投保內(nèi)容和相關(guān)責(zé)任，合同雙方在專用條款中約定。 要強(qiáng)調(diào)的是，不管是承包人保險(xiǎn)還是發(fā)包人保險(xiǎn)，直接受益人都是承包人。業(yè)主投保部分承包人要爭(zhēng)取參加保險(xiǎn)合同的談判、合同的訂立，為 保險(xiǎn)索賠打下基礎(chǔ)。如保險(xiǎn)合同中有一個(gè)免賠額，即每次損失超過這一免賠額時(shí)保險(xiǎn)公司才對(duì)超過免賠額的部份進(jìn)行賠償。那么在合同談判中就要盡可能的將免賠額減少。 各經(jīng)理部也要注意，工地出事了，應(yīng)立即將出險(xiǎn)通知書報(bào)保險(xiǎn)公司及業(yè)主，請(qǐng)保險(xiǎn)公司來現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)災(zāi)情，并簽認(rèn)損失情況。圖像資料也是必不可少的。 14 違約責(zé)任 違約責(zé)任是指合同一方不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其違約給承包人造成的經(jīng)濟(jì)損失，延誤的工期相應(yīng)順延。 承包人違約賠償其違約給發(fā)包人造成的損失。 賠償損失的計(jì)算方法在專用條款中有約定。 合同終止 合同雙方履行合同規(guī)定的全部義務(wù)，在發(fā)包人支付了工程結(jié)算款，承包人向發(fā)包人交付竣工工程缺陷責(zé)任期滿后即告終止。 七 、 索賠和爭(zhēng)執(zhí)的解決 索賠 索賠是指在合同履行過程中，由于發(fā)生應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。 ① 當(dāng)一方向另一方索賠時(shí)，要有正當(dāng)索賠的理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有效證據(jù)。 ②發(fā)包人未能按合同約定履行自己的義務(wù)，或發(fā)生錯(cuò)誤，或以生應(yīng)由承包人承擔(dān)的責(zé)任的情況，造成工期延誤或承包人不能 及時(shí)得到工程款或承包人受到其它損失，承包人可以按照以下程序向發(fā)包人索賠： A、索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知書。 B、發(fā)出意向通知書后 28 天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。 C、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于 28 天內(nèi)給予答復(fù)或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。如果工程師在收到承包人的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后 28 天未予答復(fù)，視為該項(xiàng)索賠已被認(rèn)可。 索賠和變更設(shè)計(jì)審批時(shí)效性非常強(qiáng)，掌握這一點(diǎn)非常重要。我們向業(yè)主、監(jiān)理工程師等報(bào)送的文件、索賠變更資料 等必須由專人送交，并由簽收人在發(fā)文本上簽名。 15 爭(zhēng)執(zhí)的解決 合同雙方因合同發(fā)生爭(zhēng)議，可以通過協(xié)商或者要求有關(guān)主管部門調(diào)解，不愿通過協(xié)商或調(diào)解不成的，雙方可以在專用條款內(nèi)約定以下兩種方式的一種解決爭(zhēng)議：（或裁或?qū)彛? （ 1） 雙方達(dá)成仲裁協(xié)議，向約定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。 （ 2） 向有管轄權(quán)的人民法院起訴。 我們中國人常講“先君子后小人”，但是根據(jù)施工合同干工程時(shí)，應(yīng)該完全是反其道而行，做到“先小人后君子”。如果在履約過程中發(fā)生扯皮或糾紛，誰能出示文字證據(jù)，誰就占據(jù)有利地位。 國內(nèi)工程的不同項(xiàng)目，合同內(nèi)容大同小異 ，不同點(diǎn)主要在合同專用條款。各位項(xiàng)目經(jīng)理、總工程師及有關(guān)人員，在進(jìn)場(chǎng)施工之初就要把學(xué)習(xí)合同、理解合同、掌握合同、使用合同作為一項(xiàng)重要的工作。要熟讀合同，不研讀 5 遍以上，談不上熟讀。在工作中要經(jīng)常翻閱合同條款，將合同條款靈活運(yùn)用于施工管理及變更索賠中。 世行、亞行貸款項(xiàng)目采用國際通用的 FIDIC 施工合同條件，合同條款更嚴(yán)密、內(nèi)容更豐富、邏輯性更強(qiáng)、時(shí)效性更具體。 國際慣例為什么水土不服（例 4）。承包商不嚴(yán)格遵守合同的情況，提出在我國加入 WTO 后，建設(shè)各方嚴(yán)格履行合同的必要性和緊迫性。我國的建筑業(yè)主、承包商、監(jiān) 理工程師的合同意識(shí)都有了明顯的提高。 良好的朋友關(guān)系只是我們爭(zhēng)取良好效益的基礎(chǔ)。要爭(zhēng)取好的效益要靠我們?cè)谑┕み^程中、在合同管理中發(fā)掘變更索賠的事件，認(rèn)真做好變更索賠基礎(chǔ)資料。朋友的價(jià)值在于不違背合同條件可給可不給的變更索賠項(xiàng)目，所謂打擦邊球的項(xiàng)目，他可以要求具體辦事人員批準(zhǔn)我們提出的變更索賠資料，為我們爭(zhēng)取較好的效益。我們常說，外因是變化的條件，內(nèi)因是變化的根據(jù)，內(nèi)因通過外因而起作用。良好的朋友關(guān)系是我們辦理更多變更索賠的條件，是外因；根據(jù)合同條件及時(shí)主動(dòng)地提出變更索賠資料是爭(zhēng)取效益的基礎(chǔ)，是內(nèi)因。只有這樣 才能取得變更索賠的成功。 8．嚴(yán) 格勞務(wù)分包合同管理 ， 杜絕效益流失 16 如果說加強(qiáng)與業(yè)主簽訂的施工合同管理是為了搞好變更索賠工作，提高經(jīng)理部經(jīng)濟(jì)效益的話，那么嚴(yán)格勞務(wù)分包合同管理是為了減少成本支出，杜絕經(jīng)濟(jì)效益流失。只有開源節(jié)流，經(jīng)理部才能履行簽訂的內(nèi)部承包合同，確保上交額的完成，才能有較大的貢獻(xiàn)。目前，我國在嚴(yán)格勞務(wù)分包合同管理上還有許多不盡如人意的地方，具體表現(xiàn)在如下方面： 不在公布的合格承包人中選擇施工隊(duì)伍。 沒有經(jīng)過授權(quán)，擅自簽訂勞務(wù)分包合同。 未經(jīng)同意隨意補(bǔ)簽勞務(wù)分包合同補(bǔ)充協(xié)議，修改簽訂的 勞務(wù)分包合同單價(jià)，或向勞務(wù)分包隊(duì)提供不