【正文】 應(yīng)該采信！（四）一審法院事實認定有誤及遺漏的地方1．遺漏認定押金的目的除了賠償貨損外，還有約束搬運工農(nóng)忙季節(jié)不能輕易回家即使要回家也要找人頂替的作用。這是一種在相對時間段內(nèi)控制勞動者勞動力支配的典型方式。證據(jù)有：①調(diào)查筆錄中部分搬運的陳述（請二審法官查閱調(diào)查筆錄）；②上訴方證人歷來的陳述；③對方證人譚文忠在筆錄第17頁中陳述曾在仲裁陳述過有此情節(jié)；④對方證人左時萬在筆錄第15頁陳述收押金的目的時說，王老大在的時候搞起的，怕突然走了沒有人做。2．遺漏被上訴方對搬運的上班時間要求。采購組的搬菜工作量大，本來就需要集體行動才可能完成任務(wù)，何況本案搬運和采購?fù)瑫r去買菜，隨時買隨時搬，采購的上班時間為開盤時間（筆錄中到處可見），不可能對搬運沒有時間要求，一審中代理人沒有直接問對方證人有無上班時間，怕遭到他們的直接否定，但他們均承認是和采購一起，市場開盤就做事。對方證人左時萬在筆錄第15頁在回答采購上班時間時主動陳述了采購要打卡，而他們開盤就上班，另外，對方證人林化章（采購組負責(zé)人）在第23頁陳述其不允許搬運在隔幾個小時再來搬菜，這都說明被上訴人根據(jù)其生產(chǎn)經(jīng)營特點要求了上班時間；另外，林化章陳述搬運做事時間比開盤早可以看出，搬運是早點來上班怕遲到才是真，而不是早點來做事，其他證人都說明是開盤才開始做事，既然沒有開盤，何來做事？開盤時間是相對固定的，不可能今天12時，明天15時，后天18時，開盤時間其實就是本案搬運工的上班時間，這符合被上訴方的生產(chǎn)特點和需要，對方證人程路長第19頁陳述按市場開盤去以及其他證人的陳述都能充分說明這一點（調(diào)查筆錄）。3．遺漏分工協(xié)作即將搬運分組和采購員的輪流搭配工作情節(jié)。①一審筆錄第23頁，問對方證人林化章搬運與采購搭配何時開始，林化章回答不知道，他去的時候就有了；②一審筆錄第17頁問對方證人譚文忠，輪流分組何時開始，答：不清楚，但說在東和店開張時；③第15頁對方證人左時萬回答輪流搭配的時間說，他回到永輝就開始輪流了（06年）。4．遺漏認定搬運人員是固定的12個人，雙方關(guān)系穩(wěn)定、對搬運有約束的情節(jié)。被上訴方經(jīng)過第一用工階段的初步規(guī)范后，特別是在市場要求統(tǒng)一管理情況下，收取了押金，出資向左時萬購買了生產(chǎn)資料即滑輪車，制作了庫房清潔表，這說明雙方的關(guān)系已經(jīng)固定。本案中為什么證人會說請人代班，就是因為押金收據(jù)值班表上的12個人是固定的，顧名思義？其背后的意思說明雙方講好了要長期做下去，否則不會存在排值日表和收押金的情節(jié)，試想在每天都換人的情況下，不可能每天排表和收押金，如果被上訴方不是對搬運的勞動力支配可以相對控制，那又何需找人代班，豈不多此一舉嗎？從這方面來看，雙方隱含的意思是在口頭上達成了要求搬運長期做不能輕易走的意思表示。因此本案被上訴人存在對搬運工勞動力支配權(quán)的控制。5．遺漏對搬菜工具滑輪車是被上訴人提供的認定。對方證人左時萬在第14頁回答對方律師滑輪車怎么來時陳述，有三個是他做的，費用是公司交的，車就由他們收回去了。既然是收回去了，就說明有部分滑輪車以前是左時萬自己拿錢做的，也就是對本案存在兩個用工階段的印證，說明第二階段滑輪車即生產(chǎn)工具是被上訴人提供，還有證人羅維全、梅永凡陳述、勞動局調(diào)查筆錄和代理人走訪錄音以及最高人民檢察院影視中心記者的采訪。6．遺漏對采購組負責(zé)人對搬運的簡易招工程序。對方證人左時萬在第14頁回答有人介紹搬運時王從清看一下的意思是由王從清決定用人，而不是左時萬作為搬運的頭由其自行決定。另各個搬運在庭審中都陳述要交身份證復(fù)印件。這是簡易招工、簡易登記程序，所以不是被上訴方所述的自行糾集一伙人去承攬業(yè)務(wù)。7．認定搬運不愿從事蔬菜搬運，可隨時自行離去隱含的觀點有誤。一審法院在認定事實部分這樣表述的目的就是給人以本案搬運工的勞動力由其自由支配的感覺，其實不然！雙方既然是事實用工關(guān)系，按司法解釋的規(guī)定，雙方都可以隨時解除此關(guān)系，用人單位對勞動者勞動力支配權(quán)的控制，是針對相對的一段時間的，不是永久的。如象一審所述，本案的搬運工既然可以隨時離去，何需請人代班？還不是怕退不到押金，當(dāng)然，至于請人代班的問題只能是被上訴人管理松散的問題，對方證人左時萬第15頁回答誰同意代班時說的人熟人了就給采購說一下，對方證人譚文忠第17頁回答對方律師問的你要請假，誰來做時回答，他找人去幫他做，反而說明本案朱世權(quán)在內(nèi)的押金名單中的搬運是采購組正式長期聘用、固定的搬運工，而其他是臨時的代班人員。8．一審認定被上訴方提交的員工手冊、招工登記表、工資表等材料與本案不存在必然關(guān)系。被上訴人在一審提交的這部分材料只能說明上訴人沒有這些材料，但這些材料都不是判斷雙方是否存在勞動關(guān)系的情節(jié)，正如勞社部發(fā)[2005]12號所規(guī)定的一樣，這些材料只是參照憑證而不是判斷標準。只能說用工關(guān)系中存在這類憑證，那么雙方存在勞動關(guān)系，不能說沒有這些憑證雙方就不存在勞動關(guān)系，否則就會犯假言條件推理中“后件真，前件不一定真”的邏輯錯誤。其邏輯結(jié)構(gòu)是“如果有工作證，那么存在勞動關(guān)系，反過來，如果沒有工作證，那么是否存在勞動關(guān)系呢？”肯定不一定是一審法院的推理沒有勞動關(guān)系！9．一審法院認定的費用報銷清單不是本案上訴人出事那段時間的。本案上訴人中暑的時間為2006年7月份，而被上訴人為什么只提供2006年4月份之前的費用報銷清單，是不是被上訴人已經(jīng)規(guī)范完畢，在2006年4月份后將此費用列入臨時工工資名單內(nèi)？上訴方聽說有此傳聞。應(yīng)該由被上訴人據(jù)實提供！二、關(guān)于適用法律問題除了堅持上訴狀陳述的理由和一審代理詞外，還說明如下兩點就是：（一）．對勞社部發(fā)[2005]12號文的適用。勞社部發(fā)[2005]12號文屬于部門規(guī)章，根據(jù)人民法院可以參照執(zhí)行勞動政策的司法解釋規(guī)定，人民法院只是參照執(zhí)行，人民法院審理勞動案件仍應(yīng)該以勞動法律和勞動關(guān)系方面的基礎(chǔ)理論來評判案件，在本案其他勞動關(guān)系特征均具備的情況下，用人單位是否對勞動者的勞動力支配享有相對控制即是任何理論書籍中勞動關(guān)系區(qū)別于其他用工關(guān)系的最本質(zhì)屬性。勞社部發(fā)[2005]12號文的表述雖然也是對勞動關(guān)系本質(zhì)屬性的表述，但勞社部發(fā)[2005]12號文第一條第（二）項規(guī)定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理也僅僅是對這一本質(zhì)屬性的外在表現(xiàn)方式。在這里規(guī)章制度是形式，是否控制勞動力的支配是內(nèi)容，兩者是形式與內(nèi)容的關(guān)系。因此，相信二審法院評判案件應(yīng)該以內(nèi)容為標準，即以本案用工單位是否對搬運工的勞動力支配進行相對控制為標準，而不應(yīng)去參照與內(nèi)容不一致的所謂形式。（二）．關(guān)于規(guī)章制度的形成，這里只談某一具體工種的勞動方面的規(guī)章制度。大家都知道，法律本身就是一種規(guī)章制度，但是哪一位可以站出來說人類產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在法律，法律既然是調(diào)整人與人之間的各種社會關(guān)系的，必然在社會生活中逐步萌芽形成并發(fā)展變化。本案被告在重慶開超市成立采購組之時，沒有為采購組配備搬運，采購組負責(zé)人招用搬運做事，從最初的請臨時棒棒搬菜的第一用工階段到按市場要求逐步規(guī)范的第二用工階段，必然涉及分工、管理、協(xié)調(diào)各種關(guān)系的問題，他根據(jù)生產(chǎn)特點和一些合理意見逐步制定或者默許的規(guī)矩，實質(zhì)上就是對搬運工勞動方面的規(guī)章制度。另外，法理學(xué)上就規(guī)章制度產(chǎn)生的方式來講，首先是約定或者俗成，最后才可能形成書面，因此，本案采購組對本案搬運工雖然沒有書面規(guī)章制度，但雙方逐步約定或者按被告生產(chǎn)特點需要逐步成立起來的慣例等制度，實質(zhì)就是被告對本案搬運工的勞動規(guī)章制度，在民事法律制度上都能夠規(guī)定無書面規(guī)定時按照習(xí)俗、慣例來執(zhí)行，難道在本案中就不能類推適用此規(guī)定嗎？而要強行要求什么書面制度嗎？三、關(guān)于本案用工關(guān)系的區(qū)別（一）．本案絕對不是勞務(wù)承攬關(guān)系，只能是包含勞動關(guān)系在內(nèi)的雇傭關(guān)系，最終只能是勞動關(guān)系。其理由包括但不限于：。下列四點均說明搬運工放棄了部分人身自由，按照采購組的安排管理共同完成被告的生產(chǎn)任務(wù)：A、搬運工被安排隨叫隨做；B、搬運工每天輪流提前半小時按值日表做庫房清潔；C、與采購和其他搬運搭配搬菜和裝車；D、搬運工被要求按規(guī)定時間開盤時間報道做事等等。，這也在庭審中查明，毫無疑問。前述這兩點情節(jié)不論從何種理論書籍中來講，都是勞務(wù)承攬關(guān)系區(qū)別于其他用工關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別的用工特點和情節(jié)，因此本案只能是勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系而不是勞務(wù)承攬關(guān)系。（二）．雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的主要區(qū)別為勞動關(guān)系的主體是否合法，因此，本案應(yīng)是勞動關(guān)系。代理人代理的另一案，渝勞仲案字（2007）第94號裁決書第5頁倒數(shù)第5行和其他相關(guān)理論書籍觀點也均表明，只要雙方的主體資格合法而產(chǎn)生的雇傭關(guān)系實際上就是勞動關(guān)系，本案中用工關(guān)系雙方主體資格合法是毫無疑問的，因此雙方應(yīng)存在勞動關(guān)系。四、關(guān)于勞動立法的目的勞動法第一條規(guī)定了其立法目的是保護勞動者，《勞動合同法》草案也曾提出勞動關(guān)系存在爭議應(yīng)傾向有利于勞動者理解，說明國家的立法方針是保護弱者，因此，懇請二審法院貫徹國家的立法方針，保護弱者，共同構(gòu)建和諧社會，響應(yīng)當(dāng)前黨和政府的治國方針！綜上所述，在上訴方的證人與被上訴方的證人陳述內(nèi)容一致的情況下，前述事實應(yīng)該予以認定并支持上訴人的上訴請求！重慶匯邦律師事務(wù)所馮克昌訴巫山縣建筑工程總公司改制工作組事實勞動關(guān)系爭議糾紛案重慶市巫山縣人民法院民事判決書（2006）山民初字第360號　　原告馮克昌?！　∥写砣穗鴦?chuàng)兵?！　∥写砣藦埫饔??！　”桓嫖咨娇h建筑工程總公司改制工作組。　　住所地：巫山縣廣東東路?！　》ǘù砣伺思抑遥M長。　　委托代理人何志翔（特別授權(quán)）?！　∥写砣顺Ｌ炝x?！　≡骜T克昌與被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組事實勞動關(guān)系爭議一案，原告于2006年5月8日向本院提起訴訟，本院受理后，依法由審判員曾強獨任審判，適用簡易程序于同年6月20日公開開庭進行了審理。原告馮克昌及其委托代理人滕創(chuàng)兵、張明勇，被告委托代理人何志翔、常天義到庭參加訴訟。本案現(xiàn)己審理終結(jié)?！　≡骜T克昌訴稱，1987年我經(jīng)被告招聘為其職工，連續(xù)在被告處工作。2004年10月，被告經(jīng)巫山縣人民政府批準進行改制，我一直在家等待被告給予相應(yīng)的補償，然而被告未給任何說法。2006年1月1日，我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，該委于2006年3月1日對我與被告之間的勞動關(guān)系和我的工齡作出了確認。我要求被告按照仲裁調(diào)解確認的事實給予補償，被告不予理睬，同時，被告沒有為我辦理社會保險，違背了法律規(guī)定，應(yīng)予糾正，因此爭議，我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，被告知不予受理，隨向法院提起訴訟。故訴請法院判令被告按照改制標準給予我補償約4萬元，并為我補辦社會保險手續(xù)，補交社會保險費?！　”桓嫖咨娇h建筑工程總公司改制工作組辯稱，原告1987年7月至1997年12月，先后在被告下屬水泥廠做臨時工是實，但被告沒有招聘其成為正式職工，勞動部門亦無原告被招聘的檔案，原告在水泥廠做工也沒有形成連續(xù)工齡。其中1998年1月至2002年12月原告在盧學(xué)森經(jīng)營承包的水泥廠做工，按照渝勞社辦發(fā)（2001）228號通知規(guī)定，原告在這五年沒有與被告形成勞動關(guān)系，而是與承包人盧學(xué)森形成的勞動關(guān)系。從原告向仲裁委提供的工資表復(fù)印件130余份和被告向法庭提供的原告在水泥廠做工時的工資說明及其工資明細表證實原告在2002年12月之后，就沒有在水泥廠做工。因此2003年1月至2004年10月工資表上和工資明細表上均無原告之名。原告為了自己繳納養(yǎng)老保險金，達到60歲時享受養(yǎng)老保險待遇，隨于2005年5月18日向被告提出書面承諾，被告法定代表人潘家忠于同年5月20日在原告承諾書上批示：“公司只同意他進入社保搭橋，一切費用由他自己交。”以上事實證明原告訴稱其一直在家等待被告給予相應(yīng)的補償，被告未給任何說法不是事實。由于原告在向仲裁委申訴請求事項中，并未提出經(jīng)濟補償金之事，被告方才在仲裁庭與原告達成協(xié)議，因此調(diào)解書上沒有確認被告給原告的經(jīng)濟補償也沒有被告為原告辦理社會保險的協(xié)議。原告于2006年4月17日向仲裁委提起申中才開始請求享受經(jīng)濟補償，交納醫(yī)保和養(yǎng)老保險。而該委也因原告的訴訟請求已過訴訟時效作出不予受理的書面裁決。因此，被告請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。　　經(jīng)審理查明：1987年原告到被告下屬的茍家水泥廠參加工作，期間先后從事征地、爆破、炊事員等工作。1995年原告與被告簽定了勞動用工合同，2004年10月，被告經(jīng)巫山縣人民政府批準進行改制，原告卻沒有納入補償名單。2006年1月1日，原告向巫山縣勞動爭議仲裁委員會提出申訴，該委組織庭審調(diào)解于2006年3月1日達成一致意見并制作了仲裁調(diào)解書，雙方自愿達成下列協(xié)議：“1，被訴人認可申訴人從1987年7月至2004年10月28日，雙方勞動關(guān)系成立。2，根據(jù)查證的工資表，被訴人認可申訴人工齡從1987年7月至2004年10月至。3，申訴人的社會養(yǎng)老保險費（含單位和個人部分），由申訴人向縣社會保險局按規(guī)定計算繳納。4，雙方自達成協(xié)議之日起，任何一方不得以其他任何理由，向?qū)Ψ教岢霎愖h?！蓖?月17日原告要求被告按照仲裁調(diào)解確認的工齡給予補償，并要求被告繳納其應(yīng)繳的保險金，被告不予理睬。巫山縣勞動爭議仲裁委員會于同日以原告申請超過訴訟時效為由作出山勞不字（2006）1號不予受理案件通知書。以上事實有當(dāng)事人陳述，巫山縣勞動仲裁委員會山勞仲裁字（2006）34號調(diào)解書及送達回執(zhí) ，原告申請書，山勞不字（2006）1號不予受理案件通知書及送達回執(zhí)，巫山縣建筑工程總公司改制工作組證明在卷佐證?！　”驹赫J為，巫山縣勞動仲裁委員會作出的山勞仲裁字（2006）34號調(diào)解書經(jīng)原、被告簽收后，已發(fā)生法律效力。原被告在仲裁調(diào)解時，均承認原告從1987年7月至2004年10月的連續(xù)工齡，并且仲裁委員會在調(diào)解書上予以確認。故被告認為原告沒有形成連續(xù)工齡的辯解理由不成立，本院不予支持。既然巫山縣勞動仲裁委員會于2006年1月1日受理了原、被告的勞動爭議案件，并且被告在調(diào)解時認可了原告的連續(xù)工齡，意味著被告對原告解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償?shù)某姓J。據(jù)此，巫山縣勞動爭議仲裁委員會對原告要求給予其解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償?shù)纳暾垜?yīng)當(dāng)受理，被告以該案已過訴訟時效為由請求法院駁回原告的訴訟請求本院不予支持。被告應(yīng)按其在仲裁調(diào)解書上認可的原告連續(xù)工齡按本單位正式職工的補償標準給予其經(jīng)濟補償。同時該調(diào)解書對原告的社會養(yǎng)老保險費（含單位和個人部分）由原告自己繳納作出了確認，故原告要求被告為其補辦社會保險手續(xù)，補繳社會保險費的理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動法》