【正文】 》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。國(guó)家建設(shè)部建筑市場(chǎng)管理司司長(zhǎng)王素卿曾明確表示：“鑒于現(xiàn)階段有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)數(shù)量較少，對(duì)于將工程分包給不具備法定用工資格的隊(duì)伍或使用零散用工行為的，視為發(fā)包企業(yè)直接用工，企業(yè)必須依法與每個(gè)工人簽訂勞動(dòng)合同，否則發(fā)包企業(yè)要依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。關(guān)于郭某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案的代理詞尊敬的審判長(zhǎng)、審判員： 原告郭某于受雇于包工頭姚某，在被告廊坊某市政工程有限公司承包的新華路市政施工路段工作，安裝路緣石，每延米4元（彎路每日100元），日結(jié)工資。這些法律規(guī)定足以說明，保險(xiǎn)代理人不是保險(xiǎn)公司的員工，二者間不存在勞動(dòng)關(guān)系。 2125單位或者個(gè)人。 1且被訴人不給付申訴人底薪、不承擔(dān)申訴人各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。根據(jù)查明的事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定，本代理人提出如下代理意見，供仲裁庭參考。綜上，代理人認(rèn)為，本案中工程的承建單位浙江申湖工程建設(shè)有限公司在明知分包合同違法，分包人依法不具有以自己名義“雇傭”工人承建工程建設(shè)的情況下，仍放任并事實(shí)上認(rèn)可分包人的行為，應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，承擔(dān)用工主體責(zé)任。李國(guó)忠今天沒有出庭作證，是因?yàn)槔顕?guó)忠在外打工，路途遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭。上述證人證言及調(diào)查筆錄相互印證，證明整理腳手架鋼管是被訴人的業(yè)務(wù)之一。 二、本案申訴人與被訴人完全符合勞社部規(guī)定的情形根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》勞社部發(fā)【2005】12號(hào)第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然村招用的勞動(dòng)者，由具有用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。尊敬的仲裁員：那么，仲裁時(shí)效應(yīng)該從申訴人主張權(quán)利開始計(jì)算，在本案中，申訴人并沒有超過仲裁時(shí)效。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第82條規(guī)定，仲裁提起之日即為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日60日內(nèi)。代理人認(rèn)為，從申訴人多次要求被申訴人安排崗位，這一點(diǎn)可以看出，被申訴人如果解除其勞動(dòng)關(guān)系，完全可以親自送達(dá)給申訴人，但從前面的庭審調(diào)查來(lái)看，被訴人從未將申訴人的解除勞動(dòng)關(guān)系的處理決定送達(dá)給申訴人，也從未通知過申訴人。只有在受送達(dá)人下落不明或采用上述方式無(wú)法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)。根據(jù)勞動(dòng)部勞部發(fā)1995 179號(hào)《關(guān)于通過新聞媒體通知職工回單位，并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離崗或曠工處理問題的函》中規(guī)定，企業(yè)通知請(qǐng)假、放長(zhǎng)假、長(zhǎng)期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)本人。根據(jù)上述，代理人認(rèn)為雙方足以存在勞動(dòng)關(guān)系，被訴人關(guān)于申訴人不存在勞動(dòng)關(guān)系的辯解不能成立。更何況被申訴人曾經(jīng)于2001年5月20向申訴人提供下崗證明，這怎么能否認(rèn)她們之間的勞動(dòng)關(guān)系呢？其次，申訴人的工資由被申訴人發(fā)放，只是在1994年，被訴人通知申訴人回家待崗后，未按國(guó)家規(guī)定發(fā)放生活費(fèi)。如果企業(yè)按規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同而未訂立，勞動(dòng)者按照用人單位要求履行了勞動(dòng)義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動(dòng)合同關(guān)系成立，這種情況就是我們平時(shí)所說的“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也受法律保護(hù)?！　∽员九袥Q生效后，義務(wù)人如不自覺履行，權(quán)利人可在一年內(nèi)向本院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?！　“讣芾碣M(fèi)及其他訴訟費(fèi)2400元，由原告馮克昌負(fù)擔(dān)1200元，被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組負(fù)擔(dān)1200元。被告應(yīng)按其在仲裁調(diào)解書上認(rèn)可的原告連續(xù)工齡按本單位正式職工的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)給予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。原被告在仲裁調(diào)解時(shí)，均承認(rèn)原告從1987年7月至2004年10月的連續(xù)工齡，并且仲裁委員會(huì)在調(diào)解書上予以確認(rèn)?！蓖?月17日原告要求被告按照仲裁調(diào)解確認(rèn)的工齡給予補(bǔ)償，并要求被告繳納其應(yīng)繳的保險(xiǎn)金，被告不予理睬。2006年1月1日，原告向巫山縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，該委組織庭審調(diào)解于2006年3月1日達(dá)成一致意見并制作了仲裁調(diào)解書，雙方自愿達(dá)成下列協(xié)議：“1，被訴人認(rèn)可申訴人從1987年7月至2004年10月28日，雙方勞動(dòng)關(guān)系成立。而該委也因原告的訴訟請(qǐng)求已過訴訟時(shí)效作出不予受理的書面裁決。原告為了自己繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金，達(dá)到60歲時(shí)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，隨于2005年5月18日向被告提出書面承諾，被告法定代表人潘家忠于同年5月20日在原告承諾書上批示：“公司只同意他進(jìn)入社保搭橋，一切費(fèi)用由他自己交。　　被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組辯稱，原告1987年7月至1997年12月，先后在被告下屬水泥廠做臨時(shí)工是實(shí)，但被告沒有招聘其成為正式職工，勞動(dòng)部門亦無(wú)原告被招聘的檔案，原告在水泥廠做工也沒有形成連續(xù)工齡。2004年10月，被告經(jīng)巫山縣人民政府批準(zhǔn)進(jìn)行改制，我一直在家等待被告給予相應(yīng)的補(bǔ)償，然而被告未給任何說法。　　原告馮克昌與被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議一案，原告于2006年5月8日向本院提起訴訟，本院受理后，依法由審判員曾強(qiáng)獨(dú)任審判，適用簡(jiǎn)易程序于同年6月20日公開開庭進(jìn)行了審理?！　∽∷兀何咨娇h廣東東路。重慶匯邦律師事務(wù)所馮克昌訴巫山縣建筑工程總公司改制工作組事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議糾紛案重慶市巫山縣人民法院民事判決書（2006）山民初字第360號(hào)　　原告馮克昌。（二）．雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的主要區(qū)別為勞動(dòng)關(guān)系的主體是否合法，因此，本案應(yīng)是勞動(dòng)關(guān)系。其理由包括但不限于：。大家都知道，法律本身就是一種規(guī)章制度，但是哪一位可以站出來(lái)說人類產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在法律，法律既然是調(diào)整人與人之間的各種社會(huì)關(guān)系的，必然在社會(huì)生活中逐步萌芽形成并發(fā)展變化。勞社部發(fā)[2005]12號(hào)文的表述雖然也是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)屬性的表述，但勞社部發(fā)[2005]12號(hào)文第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理也僅僅是對(duì)這一本質(zhì)屬性的外在表現(xiàn)方式。本案上訴人中暑的時(shí)間為2006年7月份，而被上訴人為什么只提供2006年4月份之前的費(fèi)用報(bào)銷清單，是不是被上訴人已經(jīng)規(guī)范完畢，在2006年4月份后將此費(fèi)用列入臨時(shí)工工資名單內(nèi)？上訴方聽說有此傳聞。8．一審認(rèn)定被上訴方提交的員工手冊(cè)、招工登記表、工資表等材料與本案不存在必然關(guān)系。這是簡(jiǎn)易招工、簡(jiǎn)易登記程序，所以不是被上訴方所述的自行糾集一伙人去承攬業(yè)務(wù)。既然是收回去了，就說明有部分滑輪車以前是左時(shí)萬(wàn)自己拿錢做的，也就是對(duì)本案存在兩個(gè)用工階段的印證，說明第二階段滑輪車即生產(chǎn)工具是被上訴人提供，還有證人羅維全、梅永凡陳述、勞動(dòng)局調(diào)查筆錄和代理人走訪錄音以及最高人民檢察院影視中心記者的采訪。本案中為什么證人會(huì)說請(qǐng)人代班，就是因?yàn)檠航鹗論?jù)值班表上的12個(gè)人是固定的，顧名思義？其背后的意思說明雙方講好了要長(zhǎng)期做下去，否則不會(huì)存在排值日表和收押金的情節(jié)，試想在每天都換人的情況下，不可能每天排表和收押金，如果被上訴方不是對(duì)搬運(yùn)的勞動(dòng)力支配可以相對(duì)控制，那又何需找人代班，豈不多此一舉嗎？從這方面來(lái)看，雙方隱含的意思是在口頭上達(dá)成了要求搬運(yùn)長(zhǎng)期做不能輕易走的意思表示。3．遺漏分工協(xié)作即將搬運(yùn)分組和采購(gòu)員的輪流搭配工作情節(jié)。證據(jù)有：①調(diào)查筆錄中部分搬運(yùn)的陳述（請(qǐng)二審法官查閱調(diào)查筆錄）；②上訴方證人歷來(lái)的陳述；③對(duì)方證人譚文忠在筆錄第17頁(yè)中陳述曾在仲裁陳述過有此情節(jié)；④對(duì)方證人左時(shí)萬(wàn)在筆錄第15頁(yè)陳述收押金的目的時(shí)說，王老大在的時(shí)候搞起的，怕突然走了沒有人做。因此，同樣作為國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)證人詢問而形成的筆錄，完全不需要證人再出庭，因?yàn)槠渥C人證言已經(jīng)形成筆錄，雙方質(zhì)證完全可以結(jié)合相關(guān)事實(shí)對(duì)調(diào)查筆錄內(nèi)容的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行，憑什么不予采信？而我方證人同樣在社?？脐愂鲞^且一直一致不被采信，一審偏要采信被上訴方證人前后矛盾的部分陳述是何居心？。理由如下：①該調(diào)查筆錄形成時(shí)間早，在事故發(fā)生后雙方對(duì)案件介入之初就形成，屬于一手調(diào)查資料，人數(shù)多，并且多數(shù)都是搬運(yùn)身份的證人，其內(nèi)容真實(shí)性可靠。一審筆錄第12頁(yè)，左時(shí)萬(wàn)陳述在第一用工階段和被上訴方講價(jià)時(shí)，有朱世權(quán)，當(dāng)時(shí)是30塊，而朱世權(quán)是2005年9月份進(jìn)來(lái)的，進(jìn)去的時(shí)候就已經(jīng)是45元一天了，也是在第二個(gè)用工階段通過別人介紹進(jìn)來(lái)的，既不是天天去講價(jià)，也不是糾集一伙人去承攬業(yè)務(wù)，此情節(jié)說明左時(shí)萬(wàn)存心撒謊，朝著不利于上訴人的思路陳述。此階段采購(gòu)組辦牌照和交納管理費(fèi)，其生產(chǎn)資料、勞動(dòng)對(duì)象、勞動(dòng)條件均由被告采購(gòu)組提供，也是各種規(guī)矩、制度、管理措施萌芽、形成并逐步完善階段，而朱世權(quán)是在后階段進(jìn)來(lái)工作的。（二）本案被上訴人存在兩個(gè)用工階段，可以從材料中分析出來(lái)，是兩個(gè)不同性質(zhì)的用工階段。尊敬的審判長(zhǎng)、陪審員：其沒有體現(xiàn)出雙方合作關(guān)系存續(xù)期間，終止的原因等基本因素。在開庭過程中，該《實(shí)習(xí)證明》的經(jīng)辦人程**老師作為證人出庭作證，對(duì)開具《實(shí)習(xí)證明》的詳細(xì)背景進(jìn)行了說明并接受各方質(zhì)證，申訴人楊某某也并未對(duì)上述內(nèi)容表示任何異議。被申訴人單位負(fù)責(zé)人考慮到雙方雙方之間存在良好的合作關(guān)系，開具該證明能夠?yàn)闂钅衬痴夜ぷ魈峁┮恍┍憷?，因此才同意為其出具該證明。因此，上訴證據(jù)不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。二、《工資表》、《考勤表》不能作為本案認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。被訴人根據(jù)合作單位或個(gè)人推薦客戶的數(shù)量和收取費(fèi)用的一定比例向其支付勞務(wù)費(fèi)用。第三，從支付報(bào)酬的形式上看。勞務(wù)關(guān)系的雙方可能都是個(gè)人，或者都是單位，也可能一方是單位，一方是個(gè)人。 第一、主體不同。在本案件中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為申訴人和被申訴人之間是在勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)合作關(guān)系。天津市某某律師事務(wù)所受天津某某有限公司委托指派本律師在其與楊某某、勞動(dòng)爭(zhēng)議一案中作為代理人參加案件仲裁活動(dòng)。代理詞尊敬的仲裁員：只有對(duì)勞動(dòng)者給予更多的保護(hù)，才能真正實(shí)現(xiàn)黨的方針政策，體現(xiàn)法律為人民服務(wù)的目的，為社會(huì)需要服務(wù)的要求。 原告雖然于 1979 年至 1992 年這一階段存在勞動(dòng)關(guān)系，當(dāng)時(shí)《勞動(dòng)法》雖然沒有出臺(tái)，但由于職業(yè)病的潛伏期較長(zhǎng)，個(gè)體也有差異，原告開始出現(xiàn)職業(yè)病癥狀的時(shí)間也不一致，大多是在 2002 年以后，而這時(shí)《職業(yè)病防止法》和《勞動(dòng)法》已經(jīng)生效，原被告原來(lái)的勞動(dòng)關(guān)系雖是在原來(lái)，但正是由于原告原來(lái)在被告處工作，而原告得職業(yè)病結(jié)果卻是現(xiàn)在才出現(xiàn)，用現(xiàn)在的法律解決由于原來(lái)的行為現(xiàn)在才產(chǎn)生的結(jié)果是符合法律規(guī)定的。因此本案的勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日，應(yīng)該是原告主張之日，原告于 2007 年 3 月 13 日 就是否存在勞動(dòng)關(guān)系才向梁平縣勞動(dòng)部門提出，從這一天原被告是否存在勞動(dòng)關(guān)系雙方才發(fā)生爭(zhēng)議。根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法 若干問題的意見》第 15 條、《工傷保險(xiǎn)條例》第 41 條第 2 款的規(guī)定，被告為用人單位一方。 一、 原告與被告之間存在勞動(dòng)關(guān)系，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)該得到法庭的支持。劉某在與A公司存在勞動(dòng)關(guān)系的過程中，即便到B公司偶爾進(jìn)行兼職，違反了競(jìng)業(yè)禁止條例損害了A公司利益的情況下，A公司可解除勞動(dòng)合同并要求賠償損失，但在A公司并未要求解除勞動(dòng)關(guān)系的前提下，勞動(dòng)關(guān)系不因此而自動(dòng)解除。該判決書不能證明劉某與B公司存在勞動(dòng)關(guān)系；代理人的質(zhì)證意見為：劉某與其工資發(fā)放單位A公司存在勞動(dòng)爭(zhēng)議。今天庭審中遇到的一個(gè)證據(jù)問題：因此，您所擔(dān)心的”能否要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系“是不必要的。勞動(dòng)爭(zhēng)議必須先仲裁后訴訟一樣可以要求享受工傷待遇。 用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，工傷職工或者其直系親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。A公司以劉某與B公司存在勞動(dòng)關(guān)系為由，否認(rèn)劉某與A公司之間的勞動(dòng)關(guān)系。 真實(shí)性無(wú)異議；雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)以劉某是否按日常工作時(shí)間上下班并完成B公司交托的任務(wù)，B公司按月支付工資報(bào)酬為準(zhǔn)，或者以在勞動(dòng)部門和社會(huì)保險(xiǎn)部門登記的勞動(dòng)關(guān)系信息為準(zhǔn)。 法律并無(wú)明文禁止公民兼職。離職十五年后出現(xiàn)的職業(yè)病,確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系,律師代理詞代理意見 尊敬的法官： 作為原告的委托代理人，根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合庭審情況，針對(duì)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，發(fā)表如下代理意見，以供法庭裁判參考。被告提供的證據(jù)梁平縣邵新煤礦施工協(xié)議是被告的一個(gè)內(nèi)部承包協(xié)議，從該協(xié)議的第 4 條、第 5 條、第 6 條、第 7 條，特別的該協(xié)議的第 7 條第 2 款的規(guī)定，從可以看出原告的工資由被告登記造冊(cè)發(fā)放，原告的勞動(dòng)接受被告的管理，原被告存在人身依附性，雙方存在勞動(dòng)合同關(guān)系，并不是勞務(wù)關(guān)系，原告之一王洪恩沒有進(jìn)行工商登記，不具備用工的主體資格，實(shí)際上被告才是用工的主體，而且該協(xié)議的簽訂時(shí)間是一九九 0 年十二月二十六日，合同的有效期限是一年，在這時(shí)原告早就在被告處工作多年。 2006 年，原告就職業(yè)病的有關(guān)問題向被告和重慶市人民政府等有關(guān)部門反映，雙方爭(zhēng)議開始，但原、被告并沒有就是否存在勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，被告是主張?jiān)姘捶傻囊?guī)定辦事。 三、 被告主張不能用現(xiàn)在的法律解決原來(lái)的問題的主張不能成立。 2007 年 6 月 29 日 通過的《勞動(dòng)合同法》雖然要 2008 年 1 月 1 日 才實(shí)施，但它體現(xiàn)了以人為本，構(gòu)建和諧社會(huì)的原則。 重慶五橋律師事務(wù)所 周云會(huì)律師 理詞：勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別？ 即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動(dòng)者個(gè)人。勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的契約關(guān)系，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，勞務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的肅屬關(guān)系。被申訴人在公司成立之初，公司業(yè)務(wù)量比較小，無(wú)力聘請(qǐng)正式的營(yíng)銷人員，為提高經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，減少公司運(yùn)轉(zhuǎn)成本，公司先后與數(shù)十家單位和個(gè)人建立了合作關(guān)系。該事實(shí)足以認(rèn)定。因此，申訴人提交的該份證據(jù)既不具有真實(shí)性，也看不出與本案件事實(shí)有任何的相關(guān)性。關(guān)于被申訴人為楊某某開具的《實(shí)習(xí)證明》的詳細(xì)經(jīng)過如下：2009年