【正文】 （06年）。與最高人民檢察院影視中心記者的采訪一致，應該采信！B、一審筆錄第17頁，譚文忠陳述收押金除賠償外沒有其他目的，而代理人在問他是否曾在仲裁階段陳述收押金的目的還有防止農(nóng)忙無人做事，不能輕易走人方面的約束時，他又說有，說明其前后矛盾，且在一審中均按不利于上訴人的思路陳述。第一階段，從被上訴人成立采購組之初，由左時萬等人自行提供滑輪車而提供勞務階段。綜上所述，本代理人認為申訴人與被申訴人之間為一種松散型的勞務合作關系，提交的證據(jù)材料足以證實該事實。該《實習證明》上明確表述楊某某自2008年8月25日至2008年4月8日在該公司實習。申訴人向仲裁庭提供的《工資表》、《考勤表》均為復印件，該證據(jù)的抬頭為現(xiàn)代經(jīng)濟管理學院，上面既沒有被申訴人公司的字樣，也沒有申訴人公司的印章或者申訴人公司負責人的簽字確認。事實勞動關系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性。從合同的主體上看?，F(xiàn)代理人針對雙方爭議的焦點問題發(fā)表如下代理意見： 綜上所述，本案的解決，不只是一個法律問題，更是一個社會問題，是一個如何體現(xiàn)以人為本，構(gòu)建和諧社會的問題，人的生存權(quán)、生命權(quán)當然要重于企業(yè)的發(fā)展和生存權(quán)。既使是從 2006 年開始起算時效的起算點，由于原告多次向有關部門反映，請求解決，存在時效中斷的情形，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十三條的規(guī)定，申請仲裁期間中斷，也就是說六十日的仲裁期是可以中斷的，并不是不變的。 原告從 1979 年開始在體檢合格的情況下在被告處工作，原告的工資均由被告登記造冊，原告的勞動中接受被告的管理，聽從被告的調(diào)度、指揮，原告與被告存在人身依附性，具有勞動合同的全部特征，雙方存在勞動關系。因此，A公司與劉某之間至今仍存在勞動關系。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。A公司出具法院在2008年的一份生效判決書作為證據(jù)，該判決中B公司的委托代理人為劉某（同一人），代理人身份注明劉某為B司經(jīng)理。 原告雖然于 1979 年與被告開始存在勞動關系，到 1992 年相繼離開被告單位，雙方對這一勞動關系并沒有爭議， 2001 年 11 月原告就工傷向被告提出要求進行處理，但并沒有就是否存在勞動關系發(fā)生爭議。 現(xiàn)在的社會提倡以人為本，構(gòu)建和諧社會。在勞動關系中在用人單位和勞動者之間是管理和被管理、支配和被支配的關系。在本案首次開庭過程中，被申訴人向仲裁庭提交了對證人王維國和程桂華的《調(diào)查筆錄》，證人也出庭對上訴事實進行作證并接受仲裁庭和申訴人和被申訴人的質(zhì)詢。申訴人在開庭過程中向仲裁庭提交三份《實習證明》和《證明書》，試圖證明申訴人與被申訴人之間存在勞動關系。顯然不能作為認定本案事實的證據(jù)。代理人在閱卷時發(fā)現(xiàn)其庭審筆錄中用鉛筆勾劃的部分全部是不利于上訴人的情節(jié)，一審法院根本就沒有從上訴人的角度思考過本案用工關系。理由如下：①該部分證人與被上訴人存在管理、為證人提供掙錢機會養(yǎng)家糊口的基本生存利害關系。③調(diào)查筆錄在本案中屬于書證，而不是證人證言。采購組的搬菜工作量大，本來就需要集體行動才可能完成任務，何況本案搬運和采購同時去買菜，隨時買隨時搬，采購的上班時間為開盤時間（筆錄中到處可見），不可能對搬運沒有時間要求，一審中代理人沒有直接問對方證人有無上班時間，怕遭到他們的直接否定，但他們均承認是和采購一起，市場開盤就做事。5．遺漏對搬菜工具滑輪車是被上訴人提供的認定。一審法院在認定事實部分這樣表述的目的就是給人以本案搬運工的勞動力由其自由支配的感覺，其實不然！雙方既然是事實用工關系，按司法解釋的規(guī)定，雙方都可以隨時解除此關系，用人單位對勞動者勞動力支配權(quán)的控制，是針對相對的一段時間的，不是永久的。二、關于適用法律問題除了堅持上訴狀陳述的理由和一審代理詞外，還說明如下兩點就是：（一）．對勞社部發(fā)[2005]12號文的適用。另外，法理學上就規(guī)章制度產(chǎn)生的方式來講，首先是約定或者俗成，最后才可能形成書面，因此，本案采購組對本案搬運工雖然沒有書面規(guī)章制度，但雙方逐步約定或者按被告生產(chǎn)特點需要逐步成立起來的慣例等制度，實質(zhì)就是被告對本案搬運工的勞動規(guī)章制度，在民事法律制度上都能夠規(guī)定無書面規(guī)定時按照習俗、慣例來執(zhí)行，難道在本案中就不能類推適用此規(guī)定嗎？而要強行要求什么書面制度嗎？　　委托代理人何志翔（特別授權(quán)）。我要求被告按照仲裁調(diào)解確認的事實給予補償，被告不予理睬，同時，被告沒有為我辦理社會保險，違背了法律規(guī)定，應予糾正，因此爭議，我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，被告知不予受理，隨向法院提起訴訟。由于原告在向仲裁委申訴請求事項中，并未提出經(jīng)濟補償金之事，被告方才在仲裁庭與原告達成協(xié)議，因此調(diào)解書上沒有確認被告給原告的經(jīng)濟補償也沒有被告為原告辦理社會保險的協(xié)議。3，申訴人的社會養(yǎng)老保險費（含單位和個人部分），由申訴人向縣社會保險局按規(guī)定計算繳納。既然巫山縣勞動仲裁委員會于2006年1月1日受理了原、被告的勞動爭議案件，并且被告在調(diào)解時認可了原告的連續(xù)工齡，意味著被告對原告解除勞動關系經(jīng)濟補償?shù)某姓J。同時，直接向該院預交上訴案件受理費2400元。一、申訴人與被申訴人形成事實勞動關系，其勞動關系受法律保護。以上代理意見，供仲裁庭參考。 從2008年8月5日起，申訴人孔德志被被訴人安排從事整理腳手架鋼管勞動，受被訴人勞動管理。況且律師調(diào)查筆錄要比證人的書面證言的證明力要強，請仲裁庭考慮予以采信，不能因李國忠未出庭作證而不顧實際情況輕易否定調(diào)查筆錄的證明力。既然作為代理人的單位不可能與被代理人構(gòu)成勞動關系，同樣，個人代理人也不可能與被代理人構(gòu)成勞動關系。因不存在勞動關系，申訴人要求被訴人承擔醫(yī)療等費用的請求缺乏法律依據(jù)。因為姚某是自然人，沒有營業(yè)執(zhí)照和相應的建筑資質(zhì)。因為這種關系的切斷必須是以發(fā)包方與分包單位的分包合同合法有效為前提。我會代表像原告這樣的農(nóng)民工群體，對法庭表示衷心的感謝！勞動爭議必須先仲裁后訴訟臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度勞上字第89號上　訴　人　甲○○訴訟代理人　張清浩律師上　訴　人　尊龍汽車客運股份有限公司法定代理人　乙○○訴訟代理人　李永裕律師復　代理人　丙○○上列當事人間請求確認勞動關系存在事件，兩造對於中華民國95年10月16日臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第3號第一審判決各自提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結(jié)，判決如下：主 文原判決關於(一)駁回甲○○後開第二項之訴；(二)命尊龍汽車客運股份有限公司應容忍甲○○以臺北縣尊龍汽車客運股份有限公司產(chǎn)業(yè)工會理事之身分，進入尊龍汽車客運股份有限公司所管工作場所為執(zhí)行工會會務之行為部分；并訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。尊龍客運公司於民國94年9月5日以伊於94年8月23日在工作場所內(nèi)偷竊其所有車號120FB大客車（下稱120號車）之油表尺，公告伊有「違反勞動契約及工作規(guī)則情節(jié)重大」之事由，將伊解雇。縱認甲○○得請求工資報酬，其於解雇前6個月平均薪資應為35,256元，且因伊公司駕駛員與一般論件計酬之業(yè)務員相同，僅底薪屬於工資，其他獎金、津貼均屬恩惠性之給與，并應扣除其轉(zhuǎn)向他處服勞務所取得之報酬2,000元，及故意不向他處服勞務而怠於取得以每月基本工資15,840元計算之利益，另該工資報酬債權(quán)未到期部分，尚未確定存在，其亦不得提起將來給付之訴。(二)上廢棄部分，尊龍客運公司應再給付甲○○4,000元，及自94年10月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣尊龍客運公司於94年9月5日以甲○○違反勞動契約及工作規(guī)則情節(jié)重大為由予以免職（見原審卷9頁，尊龍客運公司94年9月5日尊懲字第940901號獎懲公告）。惟甲○○取走該油表尺之目的，系為測量所駕駛110號車之機油存量，雖於用畢後未歸還原車，但因120號車、110號車均屬尊龍客運公司所有，并未變更尊龍客運公司與該油表尺之持有支配關系，甲○○顯無將該油表尺據(jù)為己有之意思?！∮捅沓吖虨樽瘕埧瓦\公司營運、維護乘客安全之重要工具，駕駛員行車前均須以油表尺測量機油是否足夠，倘引擎機油量尺（即油表尺）部分，因密合不良或未裝入機油量尺時，機油液體會隨內(nèi)部壓力推出引擎本體之外，造成泄漏。(三)綜上，尊龍客運公司以甲○○於94年8月23日取走120號車之油表尺1把為由，於94年9月5日依工作規(guī)則第46條第1項第5款規(guī)定對甲○○予以免職之處分，及依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定、勞基法第12條第1項第4款規(guī)定而終止契約，均有未合?！姑穹ǖ?323487條前段分別定有明文。經(jīng)查：(一)依系爭勞動契約第5條第1項第2款約定，行車人員（駕駛員、車服員）之工作報酬為　本薪。305≒250）、逾時給付（6,000247。至尊龍客運公司於95年2月22日在原審就甲○○所提薪資計算金額表示無意見（見原審卷26頁），依民事訴訟法第280條第1項規(guī)定，僅具有視同自認之效力，該擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，惟應許當事人在第二審言詞辯論終結(jié)前，隨時為追復爭執(zhí)之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院93年度臺上字第2201號、94年度臺上字第685號判決參照）。是尊龍客運公司抗辯甲○○所主張之工資報酬債權(quán)未到期部分，尚未確定，亦無到期不履行之虞，自不得提起將來給付之訴云云，殊無足取。184≒1,381），再參照勞基法施行細則第31條第1項規(guī)定，乘以每月30天（見本院卷54頁），得出其月平均工資為41,430元（計算式：1,38130=41,430）?！?5年2月份部分：整月份薪資為41,430元，惟甲○○自認其於95年2月間因從事2天臨時工而領取報酬2,000元等語（見原審卷70頁），該報酬即屬轉(zhuǎn)向他處服勞務所取得之利益，依民法第487條但書規(guī)定，尊龍客運公司得由報酬額內(nèi)扣除之，經(jīng)扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運公司給付39,430元〔計算式：41,430（月平均工資）2,000（轉(zhuǎn)向他處服務所得）=39,430（95年2月份領工資〕，原審僅判準38,117元，甲○○就其差額1,313　　　　元?！?4年9月份部分：整月份薪資為41,430元，惟尊龍客運公司已給付甲○○94年9月1日至5日之薪資6,983元，有薪資條可稽（見原審卷48頁），經(jīng)扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運公司給付34,447元。(三)按平均工資者，為計算事由發(fā)生之「當日」前6個月內(nèi)所得工資總額除以該期間之總?cè)諗?shù)所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文?！　?二)按89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規(guī)定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。305≒667）或績效獎金（2,000247?！—劷穑禾舜?、安全等獎金（見原審卷42頁）。(二)如前所述，尊龍客運公司終止系爭勞動契約，於法不合，兩造間之勞動關系仍存在，甲○○自得依系爭勞動契約繼續(xù)至尊龍客運公司工作場所提供勞務及受領工資報酬。尊龍客運公司所辯其已合法終止勞動契約云云，尚無可采。故駕駛員或操作人員無法正?；蛘_測量引擎內(nèi)部殘余油量；行車中倘若上述因素導致，引擎可能突然縮缸、卡死、停止運轉(zhuǎn)；當引擎無法運轉(zhuǎn)時，車輛本身瞬間沒有動力來源，亦會突然停止，造成後方車輛追撞等無法想像之後果等情，有兩造所不爭執(zhí)之巴士引擎機油量尺參考文獻可稽（見原審卷113頁，本院卷53頁正面）。依上開說明，甲○○既非竊取尊龍客運公司所有之物，其行為并未合於上開契約規(guī)定，自無違反勞動契約之可言。(三)甲○○於94年8月23日上午10時許，自尊龍客運公司所有而由訴外人林傳富駕駛之120號車後方引擎室，取走油表尺1把（原審卷39122 12133頁，甲○○報告書、尊龍客運公司94年稽簽字第94008號簽呈及原審制作之當日監(jiān)視影帶畫面勘驗筆錄）。(三)前項請求，愿供擔保準為假執(zhí)行之宣告。三、原審為甲○○部分勝訴之判決，即判決：(一)確認兩造間之勞動關系存在。是尊龍客運公司據(jù)以終止系爭契約，核與勞動基準法（下稱勞基法）第12條第4款規(guī)定不合，兩造間之勞動關系仍存在。并應自民國94年10月1日起至甲○○復職日前一日止，按月（民國95年2月除外）於次月10日再給付甲○○新臺幣　仟　佰壹拾　元，及自各該給付月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。勞動關系相比于勞務關系，更有利于勞動者與用工單位之間的關系穩(wěn)定，也有利于勞動者工作穩(wěn)定，對于整個社會穩(wěn)定秩序的建立是必要的，故此在條件相當?shù)那闆r下，應當傾向于以勞動關系來確定雙方之間的權(quán)利義務，強化用工單位的責任。四、關于勞務關系問題。三、勞動和社會保障部2005年12號文件《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。關于郭某勞動爭議一案的代理詞尊敬的審判長、審判員：原告郭某于受雇于包工頭姚某，在被告廊坊某市政工程有限公司承包的新華路市政施工路段工作，安裝路緣石，每延米4元（彎路每日100元），日結(jié)工資。這些法律規(guī)定足以說明，保險代理人不是保險公司的員工，二者間不存在勞動關系。 1綜上，代理人認為，本案中工程的承建單位浙江申湖工程建設有限公司在明知分包合同違法，分包人依法不具有以自己名義“雇傭”工人承建工程建設的情況下，仍放任并事實上認可分包人的行為，應由其承擔相應的法律后果，承擔用工主體責任。上述證人證言及調(diào)查筆錄相互印證，證明整理腳手架鋼管是被訴人的業(yè)務之一。尊敬的仲裁員：根