【正文】 （06年）。與最高人民檢察院影視中心記者的采訪一致，應(yīng)該采信！B、一審筆錄第17頁(yè)，譚文忠陳述收押金除賠償外沒有其他目的，而代理人在問他是否曾在仲裁階段陳述收押金的目的還有防止農(nóng)忙無人做事，不能輕易走人方面的約束時(shí)，他又說有，說明其前后矛盾，且在一審中均按不利于上訴人的思路陳述。第一階段，從被上訴人成立采購(gòu)組之初，由左時(shí)萬等人自行提供滑輪車而提供勞務(wù)階段。綜上所述，本代理人認(rèn)為申訴人與被申訴人之間為一種松散型的勞務(wù)合作關(guān)系，提交的證據(jù)材料足以證實(shí)該事實(shí)。該《實(shí)習(xí)證明》上明確表述楊某某自2008年8月25日至2008年4月8日在該公司實(shí)習(xí)。申訴人向仲裁庭提供的《工資表》、《考勤表》均為復(fù)印件，該證據(jù)的抬頭為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，上面既沒有被申訴人公司的字樣，也沒有申訴人公司的印章或者申訴人公司負(fù)責(zé)人的簽字確認(rèn)。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系支付報(bào)酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性。從合同的主體上看?，F(xiàn)代理人針對(duì)雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題發(fā)表如下代理意見： 綜上所述，本案的解決，不只是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)社會(huì)問題，是一個(gè)如何體現(xiàn)以人為本，構(gòu)建和諧社會(huì)的問題，人的生存權(quán)、生命權(quán)當(dāng)然要重于企業(yè)的發(fā)展和生存權(quán)。既使是從 2006 年開始起算時(shí)效的起算點(diǎn)，由于原告多次向有關(guān)部門反映，請(qǐng)求解決，存在時(shí)效中斷的情形，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十三條的規(guī)定，申請(qǐng)仲裁期間中斷，也就是說六十日的仲裁期是可以中斷的，并不是不變的。 原告從 1979 年開始在體檢合格的情況下在被告處工作，原告的工資均由被告登記造冊(cè)，原告的勞動(dòng)中接受被告的管理，聽從被告的調(diào)度、指揮，原告與被告存在人身依附性，具有勞動(dòng)合同的全部特征，雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。因此，A公司與劉某之間至今仍存在勞動(dòng)關(guān)系。遇有特殊情況，經(jīng)報(bào)勞動(dòng)保障行政部門同意，申請(qǐng)時(shí)限可以適當(dāng)延長(zhǎng)。A公司出具法院在2008年的一份生效判決書作為證據(jù)，該判決中B公司的委托代理人為劉某（同一人），代理人身份注明劉某為B司經(jīng)理。 原告雖然于 1979 年與被告開始存在勞動(dòng)關(guān)系，到 1992 年相繼離開被告單位，雙方對(duì)這一勞動(dòng)關(guān)系并沒有爭(zhēng)議， 2001 年 11 月原告就工傷向被告提出要求進(jìn)行處理，但并沒有就是否存在勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議。 現(xiàn)在的社會(huì)提倡以人為本，構(gòu)建和諧社會(huì)。在勞動(dòng)關(guān)系中在用人單位和勞動(dòng)者之間是管理和被管理、支配和被支配的關(guān)系。在本案首次開庭過程中，被申訴人向仲裁庭提交了對(duì)證人王維國(guó)和程桂華的《調(diào)查筆錄》，證人也出庭對(duì)上訴事實(shí)進(jìn)行作證并接受仲裁庭和申訴人和被申訴人的質(zhì)詢。申訴人在開庭過程中向仲裁庭提交三份《實(shí)習(xí)證明》和《證明書》，試圖證明申訴人與被申訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。顯然不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)。代理人在閱卷時(shí)發(fā)現(xiàn)其庭審筆錄中用鉛筆勾劃的部分全部是不利于上訴人的情節(jié)，一審法院根本就沒有從上訴人的角度思考過本案用工關(guān)系。理由如下：①該部分證人與被上訴人存在管理、為證人提供掙錢機(jī)會(huì)養(yǎng)家糊口的基本生存利害關(guān)系。③調(diào)查筆錄在本案中屬于書證，而不是證人證言。采購(gòu)組的搬菜工作量大，本來就需要集體行動(dòng)才可能完成任務(wù)，何況本案搬運(yùn)和采購(gòu)?fù)瑫r(shí)去買菜，隨時(shí)買隨時(shí)搬，采購(gòu)的上班時(shí)間為開盤時(shí)間（筆錄中到處可見），不可能對(duì)搬運(yùn)沒有時(shí)間要求，一審中代理人沒有直接問對(duì)方證人有無上班時(shí)間，怕遭到他們的直接否定，但他們均承認(rèn)是和采購(gòu)一起，市場(chǎng)開盤就做事。5．遺漏對(duì)搬菜工具滑輪車是被上訴人提供的認(rèn)定。一審法院在認(rèn)定事實(shí)部分這樣表述的目的就是給人以本案搬運(yùn)工的勞動(dòng)力由其自由支配的感覺，其實(shí)不然！雙方既然是事實(shí)用工關(guān)系，按司法解釋的規(guī)定，雙方都可以隨時(shí)解除此關(guān)系，用人單位對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)力支配權(quán)的控制，是針對(duì)相對(duì)的一段時(shí)間的，不是永久的。二、關(guān)于適用法律問題除了堅(jiān)持上訴狀陳述的理由和一審代理詞外，還說明如下兩點(diǎn)就是：（一）．對(duì)勞社部發(fā)[2005]12號(hào)文的適用。另外，法理學(xué)上就規(guī)章制度產(chǎn)生的方式來講，首先是約定或者俗成，最后才可能形成書面，因此，本案采購(gòu)組對(duì)本案搬運(yùn)工雖然沒有書面規(guī)章制度，但雙方逐步約定或者按被告生產(chǎn)特點(diǎn)需要逐步成立起來的慣例等制度，實(shí)質(zhì)就是被告對(duì)本案搬運(yùn)工的勞動(dòng)規(guī)章制度，在民事法律制度上都能夠規(guī)定無書面規(guī)定時(shí)按照習(xí)俗、慣例來執(zhí)行，難道在本案中就不能類推適用此規(guī)定嗎？而要強(qiáng)行要求什么書面制度嗎？　　委托代理人何志翔（特別授權(quán)）。我要求被告按照仲裁調(diào)解確認(rèn)的事實(shí)給予補(bǔ)償，被告不予理睬，同時(shí)，被告沒有為我辦理社會(huì)保險(xiǎn)，違背了法律規(guī)定，應(yīng)予糾正，因此爭(zhēng)議，我向巫山縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，被告知不予受理，隨向法院提起訴訟。由于原告在向仲裁委申訴請(qǐng)求事項(xiàng)中，并未提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之事，被告方才在仲裁庭與原告達(dá)成協(xié)議，因此調(diào)解書上沒有確認(rèn)被告給原告的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也沒有被告為原告辦理社會(huì)保險(xiǎn)的協(xié)議。3，申訴人的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)（含單位和個(gè)人部分），由申訴人向縣社會(huì)保險(xiǎn)局按規(guī)定計(jì)算繳納。既然巫山縣勞動(dòng)仲裁委員會(huì)于2006年1月1日受理了原、被告的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，并且被告在調(diào)解時(shí)認(rèn)可了原告的連續(xù)工齡，意味著被告對(duì)原告解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)某姓J(rèn)。同時(shí)，直接向該院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)2400元。一、申訴人與被申訴人形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，其勞動(dòng)關(guān)系受法律保護(hù)。以上代理意見，供仲裁庭參考。 從2008年8月5日起，申訴人孔德志被被訴人安排從事整理腳手架鋼管勞動(dòng)，受被訴人勞動(dòng)管理。況且律師調(diào)查筆錄要比證人的書面證言的證明力要強(qiáng)，請(qǐng)仲裁庭考慮予以采信，不能因李國(guó)忠未出庭作證而不顧實(shí)際情況輕易否定調(diào)查筆錄的證明力。既然作為代理人的單位不可能與被代理人構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，同樣，個(gè)人代理人也不可能與被代理人構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。因不存在勞動(dòng)關(guān)系，申訴人要求被訴人承擔(dān)醫(yī)療等費(fèi)用的請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)。因?yàn)橐δ呈亲匀蝗耍瑳]有營(yíng)業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)的建筑資質(zhì)。因?yàn)檫@種關(guān)系的切斷必須是以發(fā)包方與分包單位的分包合同合法有效為前提。我會(huì)代表像原告這樣的農(nóng)民工群體，對(duì)法庭表示衷心的感謝！勞動(dòng)爭(zhēng)議必須先仲裁后訴訟臺(tái)灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度勞上字第89號(hào)上　訴　人　甲○○訴訟代理人　張清浩律師上　訴　人　尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司法定代理人　乙○○訴訟代理人　李永裕律師復(fù)　代理人　丙○○上列當(dāng)事人間請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系存在事件，兩造對(duì)於中華民國(guó)95年10月16日臺(tái)灣板橋地方法院95年度勞訴字第3號(hào)第一審判決各自提起上訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結(jié)，判決如下：主 文原判決關(guān)於(一)駁回甲○○後開第二項(xiàng)之訴；(二)命尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司應(yīng)容忍甲○○以臺(tái)北縣尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司產(chǎn)業(yè)工會(huì)理事之身分，進(jìn)入尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司所管工作場(chǎng)所為執(zhí)行工會(huì)會(huì)務(wù)之行為部分；并訴訟費(fèi)用之裁判（確定部分除外）均廢棄。尊龍客運(yùn)公司於民國(guó)94年9月5日以伊於94年8月23日在工作場(chǎng)所內(nèi)偷竊其所有車號(hào)120FB大客車（下稱120號(hào)車）之油表尺，公告伊有「違反勞動(dòng)契約及工作規(guī)則情節(jié)重大」之事由，將伊解雇?？v認(rèn)甲○○得請(qǐng)求工資報(bào)酬，其於解雇前6個(gè)月平均薪資應(yīng)為35,256元，且因伊公司駕駛員與一般論件計(jì)酬之業(yè)務(wù)員相同，僅底薪屬於工資，其他獎(jiǎng)金、津貼均屬恩惠性之給與，并應(yīng)扣除其轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得之報(bào)酬2,000元，及故意不向他處服勞務(wù)而怠於取得以每月基本工資15,840元計(jì)算之利益，另該工資報(bào)酬債權(quán)未到期部分，尚未確定存在，其亦不得提起將來給付之訴。(二)上廢棄部分，尊龍客運(yùn)公司應(yīng)再給付甲○○4,000元，及自94年10月11日起至清償日止，按年利率5%計(jì)算之利息。嗣尊龍客運(yùn)公司於94年9月5日以甲○○違反勞動(dòng)契約及工作規(guī)則情節(jié)重大為由予以免職（見原審卷9頁(yè)，尊龍客運(yùn)公司94年9月5日尊懲字第940901號(hào)獎(jiǎng)懲公告）。惟甲○○取走該油表尺之目的，系為測(cè)量所駕駛110號(hào)車之機(jī)油存量，雖於用畢後未歸還原車，但因120號(hào)車、110號(hào)車均屬尊龍客運(yùn)公司所有，并未變更尊龍客運(yùn)公司與該油表尺之持有支配關(guān)系，甲○○顯無將該油表尺據(jù)為己有之意思。　油表尺固為尊龍客運(yùn)公司營(yíng)運(yùn)、維護(hù)乘客安全之重要工具，駕駛員行車前均須以油表尺測(cè)量機(jī)油是否足夠，倘引擎機(jī)油量尺（即油表尺）部分，因密合不良或未裝入機(jī)油量尺時(shí)，機(jī)油液體會(huì)隨內(nèi)部壓力推出引擎本體之外，造成泄漏。(三)綜上，尊龍客運(yùn)公司以甲○○於94年8月23日取走120號(hào)車之油表尺1把為由，於94年9月5日依工作規(guī)則第46條第1項(xiàng)第5款規(guī)定對(duì)甲○○予以免職之處分，及依系爭(zhēng)勞動(dòng)契約第7條第2項(xiàng)第5款約定、勞基法第12條第1項(xiàng)第4款規(guī)定而終止契約，均有未合?！姑穹ǖ?323487條前段分別定有明文。經(jīng)查：(一)依系爭(zhēng)勞動(dòng)契約第5條第1項(xiàng)第2款約定，行車人員（駕駛員、車服員）之工作報(bào)酬為　本薪。305≒250）、逾時(shí)給付（6,000247。至尊龍客運(yùn)公司於95年2月22日在原審就甲○○所提薪資計(jì)算金額表示無意見（見原審卷26頁(yè)），依民事訴訟法第280條第1項(xiàng)規(guī)定，僅具有視同自認(rèn)之效力，該擬制自認(rèn)本無自認(rèn)行為，固不生撤銷自認(rèn)之問題，惟應(yīng)許當(dāng)事人在第二審言詞辯論終結(jié)前，隨時(shí)為追復(fù)爭(zhēng)執(zhí)之陳述，使擬制自認(rèn)失其效力（最高法院93年度臺(tái)上字第2201號(hào)、94年度臺(tái)上字第685號(hào)判決參照）。是尊龍客運(yùn)公司抗辯甲○○所主張之工資報(bào)酬債權(quán)未到期部分，尚未確定，亦無到期不履行之虞，自不得提起將來給付之訴云云，殊無足取。184≒1,381），再參照勞基法施行細(xì)則第31條第1項(xiàng)規(guī)定，乘以每月30天（見本院卷54頁(yè)），得出其月平均工資為41,430元（計(jì)算式：1,38130=41,430）。　95年2月份部分：整月份薪資為41,430元，惟甲○○自認(rèn)其於95年2月間因從事2天臨時(shí)工而領(lǐng)取報(bào)酬2,000元等語（見原審卷70頁(yè)），該報(bào)酬即屬轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得之利益，依民法第487條但書規(guī)定，尊龍客運(yùn)公司得由報(bào)酬額內(nèi)扣除之，經(jīng)扣除後，甲○○尚可請(qǐng)求尊龍客運(yùn)公司給付39,430元〔計(jì)算式：41,430（月平均工資）2,000（轉(zhuǎn)向他處服務(wù)所得）=39,430（95年2月份領(lǐng)工資〕，原審僅判準(zhǔn)38,117元，甲○○就其差額1,313　　　　元?！?4年9月份部分：整月份薪資為41,430元，惟尊龍客運(yùn)公司已給付甲○○94年9月1日至5日之薪資6,983元，有薪資條可稽（見原審卷48頁(yè)），經(jīng)扣除後，甲○○尚可請(qǐng)求尊龍客運(yùn)公司給付34,447元。(三)按平均工資者，為計(jì)算事由發(fā)生之「當(dāng)日」前6個(gè)月內(nèi)所得工資總額除以該期間之總?cè)諗?shù)所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。　　(二)按89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，將「於履行期未到前請(qǐng)求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規(guī)定，修正為「請(qǐng)求將來給付之訴，以有預(yù)為請(qǐng)求之必要者為限，得提起之」。305≒667）或績(jī)效獎(jiǎng)金（2,000247?！—?jiǎng)金：趟次、安全等獎(jiǎng)金（見原審卷42頁(yè)）。(二)如前所述，尊龍客運(yùn)公司終止系爭(zhēng)勞動(dòng)契約，於法不合，兩造間之勞動(dòng)關(guān)系仍存在，甲○○自得依系爭(zhēng)勞動(dòng)契約繼續(xù)至尊龍客運(yùn)公司工作場(chǎng)所提供勞務(wù)及受領(lǐng)工資報(bào)酬。尊龍客運(yùn)公司所辯其已合法終止勞動(dòng)契約云云，尚無可采。故駕駛員或操作人員無法正常或正確測(cè)量引擎內(nèi)部殘余油量；行車中倘若上述因素導(dǎo)致，引擎可能突然縮缸、卡死、停止運(yùn)轉(zhuǎn)；當(dāng)引擎無法運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)，車輛本身瞬間沒有動(dòng)力來源，亦會(huì)突然停止，造成後方車輛追撞等無法想像之後果等情，有兩造所不爭(zhēng)執(zhí)之巴士引擎機(jī)油量尺參考文獻(xiàn)可稽（見原審卷113頁(yè)，本院卷53頁(yè)正面）。依上開說明，甲○○既非竊取尊龍客運(yùn)公司所有之物，其行為并未合於上開契約規(guī)定，自無違反勞動(dòng)契約之可言。(三)甲○○於94年8月23日上午10時(shí)許，自尊龍客運(yùn)公司所有而由訴外人林傳富駕駛之120號(hào)車後方引擎室，取走油表尺1把（原審卷39122 12133頁(yè)，甲○○報(bào)告書、尊龍客運(yùn)公司94年稽簽字第94008號(hào)簽呈及原審制作之當(dāng)日監(jiān)視影帶畫面勘驗(yàn)筆錄）。(三)前項(xiàng)請(qǐng)求，愿供擔(dān)保準(zhǔn)為假執(zhí)行之宣告。三、原審為甲○○部分勝訴之判決，即判決：(一)確認(rèn)兩造間之勞動(dòng)關(guān)系存在。是尊龍客運(yùn)公司據(jù)以終止系爭(zhēng)契約，核與勞動(dòng)基準(zhǔn)法（下稱勞基法）第12條第4款規(guī)定不合，兩造間之勞動(dòng)關(guān)系仍存在。并應(yīng)自民國(guó)94年10月1日起至甲○○復(fù)職日前一日止，按月（民國(guó)95年2月除外）於次月10日再給付甲○○新臺(tái)幣　仟　佰壹拾　元，及自各該給付月11日起至清償日止，按年利率5%計(jì)算之利息。勞動(dòng)關(guān)系相比于勞務(wù)關(guān)系，更有利于勞動(dòng)者與用工單位之間的關(guān)系穩(wěn)定，也有利于勞動(dòng)者工作穩(wěn)定，對(duì)于整個(gè)社會(huì)穩(wěn)定秩序的建立是必要的，故此在條件相當(dāng)?shù)那闆r下，應(yīng)當(dāng)傾向于以勞動(dòng)關(guān)系來確定雙方之間的權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化用工單位的責(zé)任。四、關(guān)于勞務(wù)關(guān)系問題。三、勞動(dòng)和社會(huì)保障部2005年12號(hào)文件《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。關(guān)于郭某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案的代理詞尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：原告郭某于受雇于包工頭姚某，在被告廊坊某市政工程有限公司承包的新華路市政施工路段工作，安裝路緣石，每延米4元（彎路每日100元），日結(jié)工資。這些法律規(guī)定足以說明，保險(xiǎn)代理人不是保險(xiǎn)公司的員工，二者間不存在勞動(dòng)關(guān)系。 1綜上，代理人認(rèn)為，本案中工程的承建單位浙江申湖工程建設(shè)有限公司在明知分包合同違法，分包人依法不具有以自己名義“雇傭”工人承建工程建設(shè)的情況下，仍放任并事實(shí)上認(rèn)可分包人的行為，應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，承擔(dān)用工主體責(zé)任。上述證人證言及調(diào)查筆錄相互印證，證明整理腳手架鋼管是被訴人的業(yè)務(wù)之一。尊敬的仲裁員：根