【正文】 年1月至2002年12月原告在盧學(xué)森經(jīng)營承包的水泥廠做工，按照渝勞社辦發(fā)（2001）228號通知規(guī)定，原告在這五年沒有與被告形成勞動關(guān)系，而是與承包人盧學(xué)森形成的勞動關(guān)系。巫山縣勞動爭議仲裁委員會于同日以原告申請超過訴訟時效為由作出山勞不字（2006）1號不予受理案件通知書。湖北迪爾律師事務(wù)所接受申訴人某某的委托，指派本所李循律師、杜金鳳律師擔(dān)任其仲裁代理人。根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，可以按下面三點來認(rèn)定事實勞動關(guān)系：本人不在的，送交同住成年親屬簽收。綜上所述，申訴人的仲裁請求符合法律規(guī)定，特請求仲裁庭依法確認(rèn)申訴人與被申訴人的勞動關(guān)系，以維護其合法權(quán)益。故，懇請仲裁庭根據(jù)查明的事實，確認(rèn)申訴人和被訴人之間存在事實勞動關(guān)系，支持申訴人的仲裁請求。 、申訴人入職以來從被訴人公司獲取的是傭金而非工資。 2第14條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的屬于違法分包?！北景钢校桓鎸⑵洳糠止こ贪l(fā)包給了不具備用工主體資格的自然人姚某，姚某又招用了原告郭某為其勞動，所以應(yīng)當(dāng)確認(rèn)由被告長安市政工程公司承擔(dān)用工主體責(zé)任。如此一來，也能夠間接促進用工單位對勞動者在提供勞動過程中的保障問題給予足夠的重視，切實保護勞動者的工作安全、就業(yè)安全。則尊龍客運公司於94年9月5日拒絕伊駕駛大客車，即系受領(lǐng)勞務(wù)遲延，應(yīng)依民法第487條之規(guī)定，給付報酬即工資予伊。尊龍客運公司對於甲○○之上訴，則聲明：上訴駁回。(二)尊龍客運公司員工工作規(guī)則第46條第1項規(guī)定：「員工具有下列情形者，本公司得予以不經(jīng)預(yù)告免職：……　違反勞動契約或工作規(guī)則情節(jié)重大者。六、甲○○主張其於94年9月5日向尊龍客運公司提出勞務(wù)給付遭拒，於94年10月18日勞資資議調(diào)解時請求回復(fù)工作權(quán)亦遭拒，其可依民法第487條規(guī)定，請求尊龍客運公司給付報酬等語，亦為尊龍客運公司所否認(rèn)，并辯以甲○○未服勞務(wù)，不得請求報酬等語。另尊龍客運公司員工工作規(guī)則第23條第2項亦明定：行車人員（　 駕駛員、車服員）之工資含義為(一)本薪?？计淞⒎ㄒ庵?，系認(rèn)原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規(guī)定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之范圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。原審僅判準(zhǔn)29,134元（原審誤將甲○○於95年2月間從事臨時工所領(lǐng)取之報酬2,000元，列入此月份之轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所得利益而扣除，自屬不當(dāng)，本院改於下述　有關(guān)95年2月工資報酬中扣除），甲○○就該差額5,313元自得請求尊龍客運公司再為給付，惟甲○○只請求4,000元，尚無不可，則尊龍客運公司就此部分僅須給付4,000元。30（314）≒43,920〕，以上合計254,106元（計算式：5,586+45,450+43,700+36,600+ 37,300+41,550+43,920），除以184天，其日平均工資為1,381元（計算式：254,106247。尊龍客運公司除自認(rèn)甲○○解雇前6個月之平均薪資為35,256元外（見本院卷4140頁），所辯甲○○之薪資應(yīng)采按件論酬方式計算，除底薪屬於工資外（見本院卷144頁反面），上開津貼、獎金非屬勞務(wù)之對價，而系獎勵、恩惠性之給與，甲○○未提供勞務(wù)，自無法領(lǐng)取上開津貼、獎金云云，殊無可取。七、甲○○主張尊龍客運公司應(yīng)自94年9月1日起至其復(fù)職日前一日止，按月於次月10日給付43,575元等語，則為尊龍客運公司所否認(rèn)，并辯以甲○○之月薪應(yīng)為35,256元等語。　至尊龍客運公司所引最高法院95年度臺上字第1088號判決，系以原法院就雇主抗辯駕駛員有四次誤點、漏售車票及無故脫班行為已違反勞動契約情節(jié)重大之防御方法，未於理由論斷而發(fā)回（見本院卷84頁），既非屬法律論述，自難比附援引，附此敘明。查甲○○因遺失自己所駕駛110號車之油表尺，未經(jīng)120號車駕駛員之同意，取走該車之油表尺1把等情，為兩造所不爭執(zhí)（見原審卷337頁，本院卷52頁正面），固堪采信。甲○○就其敗訴部分，提起一部上訴，聲明：(一)原判決關(guān)於駁回後開第二項之訴暨該部分假執(zhí)行之聲請，并訴訟費用之裁判均廢棄。事實及理由一、上訴人甲○○起訴主張：伊為對造上訴人尊龍汽車客運股份有限公司（下稱尊龍客運公司）臺北復(fù)興站大客車駕駛員，訂有勞動契約書（下稱系爭勞動契約），且為該公司產(chǎn)業(yè)工會（下稱系爭工會）之常務(wù)理事。針對這種特殊情況，為了切實保護農(nóng)民工的合法權(quán)益，2005年勞動和社會保障部頒發(fā)了12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，終于使建筑公司、包工頭、農(nóng)民工這個三角博弈關(guān)系首次有了明確的規(guī)范，使建筑公司這個強勢群體的發(fā)言不再一家獨霸，也為心力交猝的農(nóng)民工點亮了維權(quán)希望的星星之火。其次，假如該組織或自然人與勞動者形成的是勞務(wù)關(guān)系，也不能由此切斷發(fā)包方與勞動者的關(guān)系。一、被告和姚某之間的分項工程承包合同是違法的，無效的。 1 （二）申訴人與被訴人之間是委托代理關(guān)系 1根據(jù)《民事訴訟法》第七十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條第（三）項規(guī)定，證人確有困難不能出庭的，可以提交書面證言。勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！　∪绮环九袥Q，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市第二中級人民法院。2，根據(jù)查證的工資表，被訴人認(rèn)可申訴人工齡從1987年7月至2004年10月至。2006年1月1日，我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，該委于2006年3月1日對我與被告之間的勞動關(guān)系和我的工齡作出了確認(rèn)。代理人代理的另一案，渝勞仲案字（2007）第94號裁決書第5頁倒數(shù)第5行和其他相關(guān)理論書籍觀點也均表明，只要雙方的主體資格合法而產(chǎn)生的雇傭關(guān)系實際上就是勞動關(guān)系，本案中用工關(guān)系雙方主體資格合法是毫無疑問的，因此雙方應(yīng)存在勞動關(guān)系。應(yīng)該由被上訴人據(jù)實提供！因此本案被上訴人存在對搬運工勞動力支配權(quán)的控制。②上訴方證人陳述的內(nèi)容一直與調(diào)查筆錄中其他人陳述的內(nèi)容一致，而被上訴人證人的陳述與其他人的陳述不一致，甚至自己前后矛盾（請二審法官查閱調(diào)查筆錄）。我受本所指派，在朱世權(quán)與重慶永輝實業(yè)有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系不服重慶市江北區(qū)人民法院（2007）江民初字第533號民事判決上訴一案中，擔(dān)任朱世權(quán)的代理人，本案經(jīng)過開庭、調(diào)查、質(zhì)證，查明了本案用工情節(jié)與特點，現(xiàn)我在結(jié)合一審代理意見和相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，補充如下代理意見： 一、關(guān)于事實部分（一）一審法院是先下結(jié)論即先定下非勞動關(guān)系的結(jié)論后再在材料中搜尋的有利于被上訴方的相關(guān)事實依據(jù)。三、申訴人向仲裁庭提供的被訴公司開具的《實習(xí)證明》、《證明書》不能作為本案認(rèn)定事實的證據(jù)。第二、是否存在隸屬關(guān)系不同。 二、原告請求確認(rèn)勞動關(guān)系并沒有超過時效。劉某主張2005年入職至今，但雙方?jīng)]有訂立勞動合同，工資均按月發(fā)放（附有2008年至2009年工資單，顯示工資構(gòu)成，有個人簽名）。只要您能證明這是在單位工作期間患的病就可以，而且這屬于職業(yè)病，證明起來不會困難。而且由于本案的特殊性，本案的時效期應(yīng)該是最長的期限 20 年。一、申訴人與被申訴人之間是一種勞務(wù)合作關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律。實習(xí)是指沒有與用人單位建立勞動關(guān)系的個人在用人單位進行學(xué)習(xí)的過程。這個階段是左時萬等人真正的勞務(wù)承攬階段，他們與市場棒棒性質(zhì)沒有區(qū)別，的確沒有什么制度。（四）一審法院事實認(rèn)定有誤及遺漏的地方1．遺漏認(rèn)定押金的目的除了賠償貨損外，還有約束搬運工農(nóng)忙季節(jié)不能輕易回家即使要回家也要找人頂替的作用。對方證人左時萬在第14頁回答有人介紹搬運時王從清看一下的意思是由王從清決定用人，而不是左時萬作為搬運的頭由其自行決定。因此，相信二審法院評判案件應(yīng)該以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，即以本案用工單位是否對搬運工的勞動力支配進行相對控制為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)去參照與內(nèi)容不一致的所謂形式?！　∥写砣藦埫饔隆脑嫦蛑俨梦峁┑墓べY表復(fù)印件130余份和被告向法庭提供的原告在水泥廠做工時的工資說明及其工資明細表證實原告在2002年12月之后，就沒有在水泥廠做工。以上事實有當(dāng)事人陳述，巫山縣勞動仲裁委員會山勞仲裁字（2006）34號調(diào)解書及送達回執(zhí) ，原告申請書，山勞不字（2006）1號不予受理案件通知書及送達回執(zhí)，巫山縣建筑工程總公司改制工作組證明在卷佐證。今天依法參加仲裁庭審活動，通過剛才申訴人與被訴人舉證、質(zhì)證及仲裁庭的調(diào)查，本案事實已經(jīng)清楚，現(xiàn)代理人圍繞申訴人與被訴人之間是否存在勞動關(guān)系發(fā)表如下代理意見：代理人認(rèn)為，對照以上三個標(biāo)準(zhǔn)來分析，毫無疑問被申訴人是申訴人的用人單位，申訴人的身份是被申訴人的職工。直接送達有困難的，可以郵寄送達。 受申訴人孔德志的委托，浙江昌碩律師事務(wù)所指派我作為本案的仲裁代理人，經(jīng)過剛才的庭審調(diào)查，現(xiàn)已掌握了本案的基本事實。 ……本代理人系被訴人保險公司的常年法律顧問。申訴人和被訴人提供的報酬構(gòu)成表明確反映了申訴人的報酬是由三部分組成的：傭金（按業(yè)務(wù)額計算）、責(zé)任底薪（業(yè)務(wù)額達到一定的標(biāo)準(zhǔn)分段計算）和增員獎。建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市[2005]131號）第三項規(guī)定，要嚴(yán)厲打擊違法分包，禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)。這是一個典型的邏輯三段論，大前提小前提均具備，推出這樣的結(jié)論順理成章。爰依系爭勞動契約，請求確認(rèn)兩造間之勞動關(guān)系存在；尊龍客運公司應(yīng)自94年9月1日起至同意伊給付勞務(wù)之日止，按月於次月10日，給付伊新臺幣（下同）43,575元，及自應(yīng)給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；并依工會法第15條規(guī)定，請求尊龍客運公司不得拒絕伊以系爭工會理事之身分，進入其所管工作場所為執(zhí)行工會會務(wù)之行為等語。并就其敗訴部分上訴聲明：(一)原判決不利於尊龍客運公司部分廢棄。……　故意耗損機器、工具、原料、產(chǎn)品或其他雇主所有物品，或故意泄漏雇主技術(shù)上、營業(yè)上之秘密，致雇主受有損害者（見本院卷105頁）」（同規(guī)則第12條第5款有關(guān)尊龍客運公司得不經(jīng)預(yù)告終止契約之規(guī)定，亦同）。經(jīng)查：(一)按「債權(quán)人對於已提出之給付，拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)者，自提出時起，負遲延責(zé)任。(二)津貼：逾時津貼、其他津貼。而最高法院46年臺上字第745號判例所示「在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」之意旨，因民事訴訟法第246條之修正，已不合時宜，而不再援用（最高法院95年8月1日民事庭會議決議）。是甲○○就94年9月份得請求而僅請求之未領(lǐng)工資為33,134元〔計算式：41,430（月平均工資）6,983（已付工資）=34, 447（未領(lǐng)工資）；34,44729,134（原審判準(zhǔn)金額）=5,313（應(yīng)領(lǐng)差額）；5,3134,000（甲○○請求再給付之差額）=1,313（未請求之差額）；34,4471,313=33,134（得請求而僅請求之未領(lǐng)工資）〕。54≒5,586），94年4月1日至94年8月31日之薪資依序各為45,450元、43,700元、36,600元、37,300元、41,550元、94年3月5日至94年3月31日之薪資為43,92 0元〔計算式：48,800247。是甲○○主張上開底薪、津貼及獎金均屬工資報酬等語，為可采信。(三)至尊龍客運公司所引最高法院86年度臺上字第1159號判決，系以原法院就雇主抗辯無受領(lǐng)遲延及員工未服勞務(wù)不得請求報酬之攻擊方法，未於判決記載理由而發(fā)回（見本院卷992頁），并非屬法律論述；另本院95年度勞上易字第92號判決則系已認(rèn)定留駐校園服務(wù)人員未證明已提出勞務(wù)給付而遭拒絕之事實（見本院卷88頁），核與本件有前揭事證足認(rèn)甲○○已提出勞務(wù)給付而遭拒之情形，尚有不同，均難比附援引，附此說明。是尊龍客運公司依上開規(guī)定，未經(jīng)預(yù)告而終止勞動契約，即屬無據(jù)。所謂「竊取」，系指以和平之手段，違背他人之意思，或未得他人之同意，而取走他人之持有物，破壞他人與持有物之持有支配關(guān)系，使他人無法行使其對持有物之支配權(quán)與監(jiān)督權(quán)，并進而建立一新之持有關(guān)系，而使自己或第三人成為該物之持有人，取得該物之支配管領(lǐng)力。并駁回甲○○其余之訴（即94年9月1日至5日、復(fù)職當(dāng)日之薪資及每月安全獎金4,000元之薪資請求部分）。本判決第二項得假執(zhí)行，甲○○其余假執(zhí)行之聲請駁回。導(dǎo)致農(nóng)民工求告無門、欲哭無淚。而對方代理人堅持強調(diào)必須是該組織或自然人與勞動者形成勞動關(guān)系才能由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任，這是對法條的曲解。 李國忠今天沒有出庭作證，是因為李國忠在外打工，路途遙遠，交通不便難以出庭。那么，仲裁時效應(yīng)該從申訴人主張權(quán)利開始計算，在本案中，申訴人并沒有超過仲裁時效。更何況被申訴人曾經(jīng)于2001年5月20向申訴人提供下崗證明，這怎么能否認(rèn)她們之間的勞動關(guān)系呢？如果企業(yè)按規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同而未訂立，勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動合同關(guān)系成立，這種情況就是我們平時所說的“事實勞動關(guān)系”，事實勞動關(guān)系也受法律保護?！　“讣芾碣M及其他訴訟費2400元，由原告馮克昌負擔(dān)1200元，被告巫山縣建筑工程總公司改制工作組負擔(dān)1200元。2006年1月1日，原告向巫山縣勞動爭議仲裁委員會提出申訴，該委組織庭審調(diào)解于2006年3月1日達成一致意見并制作了仲裁調(diào)解書，雙方自愿達成下列協(xié)議：“1，被訴人認(rèn)可申訴人從1987年7月至2004年10月28日，雙方勞動關(guān)系成立。2004年10月，被告經(jīng)巫山縣人民政府批準(zhǔn)進行改制，我一直在家等待被告給予相應(yīng)的補償，然而被告未給任何說法。（二）．雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的主要區(qū)別為勞動關(guān)系的主體是否合法，因此，本案應(yīng)是勞動關(guān)系。本案上訴人中暑的時間為2006年7月份，而被上訴人為什么只提供200