【正文】 6．遺漏對采購組負(fù)責(zé)人對搬運(yùn)的簡易招工程序。因此本案被上訴人存在對搬運(yùn)工勞動力支配權(quán)的控制。①一審筆錄第23頁，問對方證人林化章搬運(yùn)與采購搭配何時(shí)開始，林化章回答不知道，他去的時(shí)候就有了；②一審筆錄第17頁問對方證人譚文忠，輪流分組何時(shí)開始，答：不清楚，但說在東和店開張時(shí)；③第15頁對方證人左時(shí)萬回答輪流搭配的時(shí)間說，他回到永輝就開始輪流了（06年）。2．遺漏被上訴方對搬運(yùn)的上班時(shí)間要求。與最高人民檢察院影視中心記者的采訪一致，應(yīng)該采信?、谏显V方證人陳述的內(nèi)容一直與調(diào)查筆錄中其他人陳述的內(nèi)容一致，而被上訴人證人的陳述與其他人的陳述不一致，甚至自己前后矛盾（請二審法官查閱調(diào)查筆錄）。B、一審筆錄第17頁，譚文忠陳述收押金除賠償外沒有其他目的，而代理人在問他是否曾在仲裁階段陳述收押金的目的還有防止農(nóng)忙無人做事，不能輕易走人方面的約束時(shí)，他又說有，說明其前后矛盾，且在一審中均按不利于上訴人的思路陳述。（三）關(guān)于證據(jù)的采信1．一審法院不應(yīng)采信被上訴方證人陳述的不利于上訴人且和證人本人前后自相矛盾的證言。第一階段，從被上訴人成立采購組之初，由左時(shí)萬等人自行提供滑輪車而提供勞務(wù)階段。我受本所指派，在朱世權(quán)與重慶永輝實(shí)業(yè)有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系不服重慶市江北區(qū)人民法院（2007）江民初字第533號民事判決上訴一案中，擔(dān)任朱世權(quán)的代理人，本案經(jīng)過開庭、調(diào)查、質(zhì)證，查明了本案用工情節(jié)與特點(diǎn)，現(xiàn)我在結(jié)合一審代理意見和相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充如下代理意見： 一、關(guān)于事實(shí)部分（一）一審法院是先下結(jié)論即先定下非勞動關(guān)系的結(jié)論后再在材料中搜尋的有利于被上訴方的相關(guān)事實(shí)依據(jù)。綜上所述，本代理人認(rèn)為申訴人與被申訴人之間為一種松散型的勞務(wù)合作關(guān)系，提交的證據(jù)材料足以證實(shí)該事實(shí)。因此，《實(shí)習(xí)證明》系被申訴人在被欺詐的情況下作出的，其字面內(nèi)容也與待證明事實(shí)有較大的出入。該《實(shí)習(xí)證明》上明確表述楊某某自2008年8月25日至2008年4月8日在該公司實(shí)習(xí)。三、申訴人向仲裁庭提供的被訴公司開具的《實(shí)習(xí)證明》、《證明書》不能作為本案認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。申訴人向仲裁庭提供的《工資表》、《考勤表》均為復(fù)印件，該證據(jù)的抬頭為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，上面既沒有被申訴人公司的字樣，也沒有申訴人公司的印章或者申訴人公司負(fù)責(zé)人的簽字確認(rèn)。2008年7月份到9月份期間，被訴人先后與申訴人楊某某、李慶、張朝琰等人建立了合作關(guān)系，根據(jù)推薦客戶的情況不定期向其支付勞動報(bào)酬。事實(shí)勞動關(guān)系支付報(bào)酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性。第二、是否存在隸屬關(guān)系不同。從合同的主體上看。承辦律師認(rèn)為區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系有以下標(biāo)準(zhǔn)：現(xiàn)代理人針對雙方爭議的焦點(diǎn)問題發(fā)表如下代理意見： 綜上所述，本案的解決，不只是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)社會問題，是一個(gè)如何體現(xiàn)以人為本，構(gòu)建和諧社會的問題，人的生存權(quán)、生命權(quán)當(dāng)然要重于企業(yè)的發(fā)展和生存權(quán)。 四、 以人為本的社會更應(yīng)該注重保護(hù)勞動者本身。既使是從 2006 年開始起算時(shí)效的起算點(diǎn)，由于原告多次向有關(guān)部門反映，請求解決，存在時(shí)效中斷的情形，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十三條的規(guī)定，申請仲裁期間中斷，也就是說六十日的仲裁期是可以中斷的，并不是不變的。 二、原告請求確認(rèn)勞動關(guān)系并沒有超過時(shí)效。 原告從 1979 年開始在體檢合格的情況下在被告處工作，原告的工資均由被告登記造冊，原告的勞動中接受被告的管理，聽從被告的調(diào)度、指揮，原告與被告存在人身依附性，具有勞動合同的全部特征，雙方存在勞動關(guān)系。 代理人認(rèn)為，即便生效判決書中顯示的劉某為B公司經(jīng)理，也很難構(gòu)成推翻A公司與劉某之間勞動關(guān)系的有力反證。因此，A公司與劉某之間至今仍存在勞動關(guān)系。劉某主張2005年入職至今，但雙方?jīng)]有訂立勞動合同，工資均按月發(fā)放（附有2008年至2009年工資單，顯示工資構(gòu)成，有個(gè)人簽名）?！垂ｋU(xiǎn)條例〉第十七條 職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。只要您能證明這是在單位工作期間患的病就可以，而且這屬于職業(yè)病，證明起來不會困難。遇有特殊情況，經(jīng)報(bào)勞動保障行政部門同意，申請時(shí)限可以適當(dāng)延長。A公司出具法院在2008年的一份生效判決書作為證據(jù)，該判決中B公司的委托代理人為劉某（同一人），代理人身份注明劉某為B司經(jīng)理。 判決書表明劉某曾接受B公司委托，以經(jīng)理名義進(jìn)行訴訟。原告的證據(jù)調(diào)查筆錄、貧困證明以及被告為原告發(fā)的入井證、設(shè)備操作證或公安機(jī)關(guān)發(fā)的爆破證都能夠證明原告與被告存在勞動關(guān)系。 原告雖然于 1979 年與被告開始存在勞動關(guān)系，到 1992 年相繼離開被告單位，雙方對這一勞動關(guān)系并沒有爭議， 2001 年 11 月原告就工傷向被告提出要求進(jìn)行處理，但并沒有就是否存在勞動關(guān)系發(fā)生爭議。而且由于本案的特殊性，本案的時(shí)效期應(yīng)該是最長的期限 20 年。 現(xiàn)在的社會提倡以人為本，構(gòu)建和諧社會。原告的請求既有事實(shí)依據(jù)，也符合法律的規(guī)定，還符合當(dāng)今黨的方針政策，法院應(yīng)該支持原告的全部訴訟請求。一、申訴人與被申訴人之間是一種勞務(wù)合作關(guān)系。事實(shí)勞動關(guān)系的一方必須是用人單位。在勞動關(guān)系中在用人單位和勞動者之間是管理和被管理、支配和被支配的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時(shí)清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律。在本案首次開庭過程中，被申訴人向仲裁庭提交了對證人王維國和程桂華的《調(diào)查筆錄》，證人也出庭對上訴事實(shí)進(jìn)行作證并接受仲裁庭和申訴人和被申訴人的質(zhì)詢。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條規(guī)定：無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。申訴人在開庭過程中向仲裁庭提交三份《實(shí)習(xí)證明》和《證明書》，試圖證明申訴人與被申訴人之間存在勞動關(guān)系。實(shí)習(xí)是指沒有與用人單位建立勞動關(guān)系的個(gè)人在用人單位進(jìn)行學(xué)習(xí)的過程。顯然不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)。三位申訴人的申訴請求沒有任何法律和事實(shí)依據(jù)，請求仲裁庭依法予駁回申訴人申訴請求。代理人在閱卷時(shí)發(fā)現(xiàn)其庭審筆錄中用鉛筆勾劃的部分全部是不利于上訴人的情節(jié)，一審法院根本就沒有從上訴人的角度思考過本案用工關(guān)系。這個(gè)階段是左時(shí)萬等人真正的勞務(wù)承攬階段，他們與市場棒棒性質(zhì)沒有區(qū)別，的確沒有什么制度。理由如下：①該部分證人與被上訴人存在管理、為證人提供掙錢機(jī)會養(yǎng)家糊口的基本生存利害關(guān)系。C、被上訴人證人的陳述與江北區(qū)勞動局社保科調(diào)查的其他多名證人的陳述不一致。③調(diào)查筆錄在本案中屬于書證，而不是證人證言。（四）一審法院事實(shí)認(rèn)定有誤及遺漏的地方1．遺漏認(rèn)定押金的目的除了賠償貨損外，還有約束搬運(yùn)工農(nóng)忙季節(jié)不能輕易回家即使要回家也要找人頂替的作用。采購組的搬菜工作量大，本來就需要集體行動才可能完成任務(wù)，何況本案搬運(yùn)和采購?fù)瑫r(shí)去買菜，隨時(shí)買隨時(shí)搬，采購的上班時(shí)間為開盤時(shí)間（筆錄中到處可見），不可能對搬運(yùn)沒有時(shí)間要求，一審中代理人沒有直接問對方證人有無上班時(shí)間，怕遭到他們的直接否定，但他們均承認(rèn)是和采購一起，市場開盤就做事。4．遺漏認(rèn)定搬運(yùn)人員是固定的12個(gè)人，雙方關(guān)系穩(wěn)定、對搬運(yùn)有約束的情節(jié)。5．遺漏對搬菜工具滑輪車是被上訴人提供的認(rèn)定。對方證人左時(shí)萬在第14頁回答有人介紹搬運(yùn)時(shí)王從清看一下的意思是由王從清決定用人，而不是左時(shí)萬作為搬運(yùn)的頭由其自行決定。一審法院在認(rèn)定事實(shí)部分這樣表述的目的就是給人以本案搬運(yùn)工的勞動力由其自由支配的感覺，其實(shí)不然！雙方既然是事實(shí)用工關(guān)系，按司法解釋的規(guī)定，雙方都可以隨時(shí)解除此關(guān)系，用人單位對勞動者勞動力支配權(quán)的控制，是針對相對的一段時(shí)間的，不是永久的。只能說用工關(guān)系中存在這類憑證，那么雙方存在勞動關(guān)系，不能說沒有這些憑證雙方就不存在勞動關(guān)系，否則就會犯假言條件推理中“后件真，前件不一定真”的邏輯錯誤。二、關(guān)于適用法律問題除了堅(jiān)持上訴狀陳述的理由和一審代理詞外，還說明如下兩點(diǎn)就是：（一）．對勞社部發(fā)[2005]12號文的適用。因此，相信二審法院評判案件應(yīng)該以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，即以本案用工單位是否對搬運(yùn)工的勞動力支配進(jìn)行相對控制為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)去參照與內(nèi)容不一致的所謂形式。另外，法理學(xué)上就規(guī)章制度產(chǎn)生的方式來講，首先是約定或者俗成，最后才可能形成書面，因此，本案采購組對本案搬運(yùn)工雖然沒有書面規(guī)章制度，但雙方逐步約定或者按被告生產(chǎn)特點(diǎn)需要逐步成立起來的慣例等制度，實(shí)質(zhì)就是被告對本案搬運(yùn)工的勞動規(guī)章制度，在民事法律制度上都能夠規(guī)定無書面規(guī)定時(shí)按照習(xí)俗、慣例來執(zhí)行，難道在本案中就不能類推適用此規(guī)定嗎？而要強(qiáng)行要求什么書面制度嗎？，這也在庭審中查明，毫無疑問。　　委托代理人張明勇?！　∥写砣撕沃鞠瑁ㄌ貏e授權(quán)）。本案現(xiàn)己審理終結(jié)。我要求被告按照仲裁調(diào)解確認(rèn)的事實(shí)給予補(bǔ)償，被告不予理睬，同時(shí)，被告沒有為我辦理社會保險(xiǎn)，違背了法律規(guī)定，應(yīng)予糾正，因此爭議，我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，被告知不予受理，隨向法院提起訴訟。從原告向仲裁委提供的工資表復(fù)印件130余份和被告向法庭提供的原告在水泥廠做工時(shí)的工資說明及其工資明細(xì)表證實(shí)原告在2002年12月之后，就沒有在水泥廠做工。由于原告在向仲裁委申訴請求事項(xiàng)中，并未提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之事，被告方才在仲裁庭與原告達(dá)成協(xié)議，因此調(diào)解書上沒有確認(rèn)被告給原告的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也沒有被告為原告辦理社會保險(xiǎn)的協(xié)議?！　〗?jīng)審理查明：1987年原告到被告下屬的茍家水泥廠參加工作，期間先后從事征地、爆破、炊事員等工作。3，申訴人的社會養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)（含單位和個(gè)人部分），由申訴人向縣社會保險(xiǎn)局按規(guī)定計(jì)算繳納。以上事實(shí)有當(dāng)事人陳述，巫山縣勞動仲裁委員會山勞仲裁字（2006）34號調(diào)解書及送達(dá)回執(zhí) ，原告申請書，山勞不字（2006）1號不予受理案件通知書及送達(dá)回執(zhí)，巫山縣建筑工程總公司改制工作組證明在卷佐證。既然巫山縣勞動仲裁委員會于2006年1月1日受理了原、被告的勞動爭議案件，并且被告在調(diào)解時(shí)認(rèn)可了原告的連續(xù)工齡，意味著被告對原告解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)某姓J(rèn)。依照《中華人民共和國勞動法》第二十八條和勞動部頒布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第九條、第十一條之規(guī)定，判決如下：　　一、。同時(shí)，直接向該院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)2400元。今天依法參加仲裁庭審活動，通過剛才申訴人與被訴人舉證、質(zhì)證及仲裁庭的調(diào)查，本案事實(shí)已經(jīng)清楚，現(xiàn)代理人圍繞申訴人與被訴人之間是否存在勞動關(guān)系發(fā)表如下代理意見：一、申訴人與被申訴人形成事實(shí)勞動關(guān)系，其勞動關(guān)系受法律保護(hù)。代理人認(rèn)為，對照以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來分析，毫無疑問被申訴人是申訴人的用人單位，申訴人的身份是被申訴人的職工。即便申訴人在1994年被通知回家待崗至今，也不影響她與被申訴人之間的勞動關(guān)系的存在。1994年申訴人是在被申訴人的通知的情況下回家待崗，并不是解除勞動關(guān)系。直接送達(dá)有困難的，可以郵寄送達(dá)。根據(jù)《湖北省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》關(guān)于有關(guān)解除勞動合同效力問題中規(guī)定，用人單位單方面解除勞動合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)依《工會法》的規(guī)定，將解除事由事先通知工會或職工代表；如沒有工會或職工代表，應(yīng)將解除事由通知勞動者者本人。三、本案未超過仲裁時(shí)效。代理人認(rèn)為，申訴人自始至終在被訴人工作，從沒有收到任何解除勞動關(guān)系的書面通知，意味著被訴人根本就沒有解除申訴人的勞動關(guān)系。以上代理意見，供仲裁庭參考。 受申訴人孔德志的委托，浙江昌碩律師事務(wù)所指派我作為本案的仲裁代理人，經(jīng)過剛才的庭審調(diào)查，現(xiàn)已掌握了本案的基本事實(shí)。 從2008年8月5日起，申訴人孔德志被被訴人安排從事整理腳手架鋼管勞動，受被訴人勞動管理。 三、關(guān)于對李國忠的調(diào)查筆錄。況且律師調(diào)查筆錄要比證人的書面證言的證明力要強(qiáng)，請仲裁庭考慮予以采信，不能因李國忠未出庭作證而不顧實(shí)際情況輕易否定調(diào)查筆錄的證明力。 ……本代理人系被訴人保險(xiǎn)公司的常年法律顧問。 （一）申訴人與被訴人之間是保險(xiǎn)代理關(guān)系申訴人和被訴人提供的報(bào)酬構(gòu)成表明確反映了申訴人的報(bào)酬是由三部分組成的：傭金（按業(yè)務(wù)額計(jì)算）、責(zé)任底薪（業(yè)務(wù)額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)分段計(jì)算）和增員獎。既然作為代理人的單位不可能與被代理人構(gòu)成勞動關(guān)系，同樣，個(gè)人代理人也不可能與被代理人構(gòu)成勞動關(guān)系。因不存在勞動關(guān)系，申訴人要求被訴人承擔(dān)醫(yī)療等費(fèi)用的請求缺乏法律依據(jù)。包工頭姚某逃跑，郭某將市政工程公司告上法庭，請求依法確認(rèn)其與被告存在事實(shí)上的勞動關(guān)系。因?yàn)橐δ呈亲匀蝗?，沒有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)的建筑資質(zhì)。建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市[2005]131號）第三項(xiàng)規(guī)定，要嚴(yán)厲打擊違法分包，禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)。雖然被告不直接支配管理原告，但其是通過包工頭進(jìn)行的間接管理和支配，從后果上原告還是受公司勞動管理制度的約束，原告提供的勞動也是被告業(yè)務(wù)的組成部分，故此應(yīng)當(dāng)讓被告公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，而其與原告之間也符合勞動合同法律關(guān)系。這是一個(gè)典型的邏輯三段論，大前提小前提均具備，推出這樣的結(jié)論順理成章。對此，我認(rèn)為，首先，被告代理人對勞動和社會保障部2005年12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定的理解存在著錯誤。因?yàn)檫@種關(guān)系的切斷必須是以發(fā)包方與分包單位的分包合同合法有效為前提。若認(rèn)定原告與被告公司之間成立勞務(wù)關(guān)系，便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應(yīng)的勞動待遇，不僅用工成本下降，而且風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也大大降低，不利于促進(jìn)用工單位的合理用工，而且會導(dǎo)致勞資雙方權(quán)利義務(wù)的畸輕畸重?？梢哉f，城市中，一座座大樓平地而起,一條條馬路南來北往，農(nóng)民工為我們現(xiàn)在的城市建設(shè)做出了不可磨滅的貢獻(xiàn),但他們的權(quán)益卻得不到有效保障,往往流汗后還要流血，特別是在建筑公司將工程承包給“包工頭”這種關(guān)系中，農(nóng)民工的權(quán)益更容易受到侵犯。我會代表像原告這樣的農(nóng)民工群體，對法庭表示衷心的感謝！勞動爭議必須先仲裁后訴訟臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度勞上字第89號上　訴　人　甲○○訴訟代理人　張清浩律師上　訴　人　尊龍汽車客運(yùn)股份有限公司法定