【正文】 利益最大化的實現(xiàn)途徑，比如企業(yè)根據(jù)市場上交易成本和組織成本確定自身規(guī)模，這直接應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，從研究目的和性質(zhì)而言屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)；而另一位法經(jīng)濟(jì)學(xué)的重量級學(xué)者波斯納在其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中以經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和模型為分析工具，價格理論、供求理論和成本收益分析等工具被用來分析評價各種法律制度的經(jīng)濟(jì)功能以及法律制度對于效率的影響[16]。以新出臺的《食品安全法》為例進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，法律供給者主動增加法律供給，規(guī)定名人違法代言可能要對消費者所受損害承擔(dān)連帶責(zé)任，那么在法律需求不變的條件下，相對守法價格來說，違法價格增加了，這樣一來名人代言會愈加謹(jǐn)慎，違法代言將趨于減少違法行為。從上面的分析可知，兩位學(xué)者進(jìn)行的是相反方向的研究。由于消費者權(quán)益保護(hù)法律屬于經(jīng)濟(jì)法體系，在處理法經(jīng)濟(jì)學(xué)與消費者權(quán)益保護(hù)的問題上，有必要將法經(jīng)濟(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)法作區(qū)分。對此問題，在我國從事法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的錢弘道先生就二者的基本區(qū)別作出了以下二點歸納：“第一，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)屬經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的交叉領(lǐng)域，而經(jīng)濟(jì)法屬于法學(xué)范疇；第二，經(jīng)濟(jì)法研究經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域諸問題（如財產(chǎn)、合同、侵權(quán)等）的法律，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和概念研究幾乎所有的法律，除經(jīng)濟(jì)法之外，還包括各套法律系統(tǒng)、法律制度以及犯罪和刑罰等各種專門立法中的經(jīng)濟(jì)問題；第二，經(jīng)濟(jì)法適用法律的準(zhǔn)則和價值觀分析經(jīng)濟(jì)問題，強(qiáng)調(diào)的是公正，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則用的是經(jīng)濟(jì)學(xué)（主要是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)）的準(zhǔn)則和價值判斷研究法律問題，強(qiáng)調(diào)的是效率?！盵18]法律是理性的，人們一般以理性的方式對待法律規(guī)則或制度，并將因為不合理的做法受到法律上不利的評價。就公平和效率的關(guān)系而言，公平作為法律的基本價值，其實現(xiàn)很大程度上有待于效率的提高。沒有效率作為保障的公平是沒有意義的公平，是一種低端的公平，從一定意義上講經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的宗旨其實是殊途同歸的，都是為實現(xiàn)個體幸福和社會和諧[20]。一項法律制度也有成本和收益上的比較問題，傳統(tǒng)法律觀念注重公平正義，對法律的成本問題考慮不足，造成法律實施過程中效率低下，而一項低效率的法律制度反而不利于保障那些珍視權(quán)利的人[21]。法經(jīng)濟(jì)學(xué)提供的效率或效用分析工具對于提高法律制度運(yùn)行的效率，從而更為有效地實現(xiàn)法律公平正義的價值目標(biāo)，解決糾紛，彌補(bǔ)受損方所受損害，平衡市場上交易各方的權(quán)益，有其積極的現(xiàn)實意義。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的主題是用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具和方法去評價法律的經(jīng)濟(jì)效益，那么經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中基本工具成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本工具就有其必然性和合理性。正如羅伯特考特和托馬斯尤倫在闡述運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)理論的工具來研究法律問題的理由所指出的，法律所創(chuàng)造的規(guī)制對不同種類的行為產(chǎn)生隱含的費用，因此這些規(guī)則的后果可當(dāng)做對這些隱含費用的反應(yīng)加以分析，據(jù)此諸如最大化、均衡和效率之類的經(jīng)濟(jì)概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規(guī)制的反應(yīng)行為的基本范疇[22]。理性選擇下的最大化、均衡與博弈、交易成本與效率、信息不對稱等概念性工具也是筆者試圖用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析商品房消費者權(quán)益保護(hù)法律問題的基石。而國內(nèi)外的許多學(xué)者，其中不乏科斯、波斯納、錢弘道等大家，已經(jīng)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)立和發(fā)展作出相當(dāng)大的貢獻(xiàn)，著書立說，可謂字字珠鞏，本文對商品房消費者權(quán)益保護(hù)法律問題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析亦在此基礎(chǔ)上展開。理性選擇下的最大化源自古典經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人業(yè)當(dāng)斯密提出的“經(jīng)濟(jì)人”理性假設(shè)，亞當(dāng)斯密對“經(jīng)濟(jì)人”定義為追求私人最大經(jīng)濟(jì)利益為唯一目的并按經(jīng)濟(jì)原則活動的主體，這一假設(shè)排斥了純粹道德意義上的自私自利，將個人對自身利益的追求與人性的完善、自私與社會利益增進(jìn)有機(jī)結(jié)合了起來[23]。理性和實現(xiàn)理性是人類的目標(biāo)之一，對理性的追求和實現(xiàn)使人類在目的和手段之間達(dá)成一致性。理性在很大程度上體現(xiàn)為對于自我利益的追求。行為人內(nèi)生地具有最大化追求目標(biāo)的動機(jī)，而最大化的目標(biāo)在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)上有所爭議，貝爾德認(rèn)為“個人最大化”實質(zhì)上是指個人效用的最大化，而“效用”是與個人偏好有關(guān)的概念，一件物品越是被偏好，對個人來說效用也就越大，并不必然與金錢財富相關(guān)[24]。波斯納則認(rèn)為財富最大化是“個人最大化”的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是假定其他條件不變的情形下人們更加偏好更多的貨幣[25]。筆者認(rèn)為由于個人目標(biāo)、偏好的不同對于“個人最大化”的解釋不能一概血論，財富最大化雖然能夠解釋大多數(shù)情形下人們理性選擇的動機(jī)和目標(biāo)，但是卻不能代表人們在社會生活中的全部追求，榮譽(yù)、名譽(yù)等其他非貨幣性因素亦能成為經(jīng)濟(jì)人的理性選擇，而個人追求效用的最大化相比較而言能夠更全面的表明經(jīng)濟(jì)人的理性選擇，因此采用效用的概念更能合理解釋理性選擇下人們追求最大化的過程。通過比較各種可能的行動方案及行動產(chǎn)出，追求最大化的經(jīng)濟(jì)人根據(jù)理性權(quán)衡從中選擇最大化效用的行動方案，即使這些方案在當(dāng)時或事后會因為違背社會規(guī)制而受到法律制裁或者道德上的譴責(zé)。在社會生活中對于自我利益最大化即效用最大化的追求決定了人們的決策過程和結(jié)果。最大化地實現(xiàn)效用是決策者行為選擇的標(biāo)準(zhǔn)，消費者追求的就是個人使用商品、接受服務(wù)效用的最大化，廠商追求的就是利潤最大化，理性選擇下最大化的假設(shè)決定了經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究前提，即人們總是會考慮每一種可能發(fā)生的法律后果，然后作出符合其個人利益最大化的法律行為[26]。法律及其活動的主要價值追求在于實現(xiàn)制度效用的最大化，規(guī)范人們的活動預(yù)期，平衡市場中參與主體的各方利益，實現(xiàn)社會良效運(yùn)轉(zhuǎn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的均衡是指經(jīng)濟(jì)事物變化中有關(guān)變量在一定條件下相互作用所達(dá)到的一種相對靜止?fàn)顟B(tài)，各市場參與者沒有動力去改變既定的狀態(tài)?！凹俣ㄋ惺袌龆际峭耆偁幍牟⑶也淮嬖谑袌鍪ъ`，那么市場上的參與者在追求效用最大化的過程中將在所有市場上同時導(dǎo)致建立必然的、自發(fā)的均衡條件，出現(xiàn)一般均衡。由于一般均衡是在一系列嚴(yán)格假定下定義的，而現(xiàn)實中假定不變的市場體系的外部條件卻無時不在變化之中，比如人們的消費偏好、生產(chǎn)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)制度，外部條件的改變帶來的是均衡狀態(tài)的調(diào)整，因此現(xiàn)實的常態(tài)往往是均衡的反面——非均衡。但是在非均衡的現(xiàn)實中同時也存在著某種實現(xiàn)均衡的趨勢，均衡與非均衡相互對立、相互發(fā)生作用，共同構(gòu)成現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)活動。理性選擇下的最大化是社會每個成員的直接追求，但個體之間利益、效用的差異有所不同，資源合理配置的效率即是社會理性選擇的價值追求目標(biāo)?！盵28]對資源進(jìn)行合理配置離不開社會成員的互動和立法者、執(zhí)法者、司法者對社會成員之間關(guān)系的理性規(guī)范、定位和調(diào)整，在互動過程中雙方或多方?jīng)Q策相互依賴，一方的最優(yōu)決策總是取決于對方的決策，一方的最優(yōu)決策總是在同對方進(jìn)行談判、妥協(xié)的過程中形成，一方當(dāng)初對自己最有利的選擇往往不是最后的決策，研究這種互動環(huán)境下的理性選擇即是博弈論（Game Theory）。而約翰納什提出的非合作博弈均衡論即納什均衡理論則通過研究非合作均衡及其均衡解，進(jìn)一步闡釋了博弈均衡和經(jīng)濟(jì)均衡的內(nèi)在聯(lián)系，通過對非合作博弈均衡的研究，得出在現(xiàn)實中非合作的情況要比合作情況普遍的結(jié)論，其經(jīng)典的一個例子就是所謂的“囚徒困境”，納什均衡理論對合作進(jìn)行了肯定，合作是有利的“利己策略”，僅從利己目的出發(fā)，結(jié)果損人不利己，既不利己也不利他[29]。脫離合作互動的理性選擇最大化反過來對自身效用利益構(gòu)成損害，此種情形下的理性選擇反而成為非理性的選擇。以此來在分析法律問題亦有所適用，法律制度的設(shè)計和運(yùn)行應(yīng)當(dāng)滿足這種均衡，否則就不能發(fā)揮應(yīng)有作用，誠如波斯納所言，從經(jīng)濟(jì)或財富最大化的視角看，法律的一個基本功能在于改變?nèi)藗儏⑴c非法活動的激勵[30]。交易成本（Transaction Cost）是指使用市場價格機(jī)制的成本或代價，市場的交易需要付出代價，效率（Efficiency）是指投入與產(chǎn)出或成本與收益的關(guān)系[31]。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，指的是交易成本與效用滿足之間的比例關(guān)系。交易成本與效率具有天然的不可分割的關(guān)系，頗似一對“難兄難弟”，對二者的探討在筆者看來應(yīng)當(dāng)同步進(jìn)行。以科斯為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)以交易成本為其核心范疇和最基本的分析工具，賦予了交易成本這一概念的一般化意義，即將交易成本用以解釋各類經(jīng)濟(jì)及其相關(guān)因素，諸如市場交換的風(fēng)險、信息、壟斷以及政府管制等因素，對交易成本最經(jīng)典的闡述莫過于科斯定理的第一律和第二律[32]?！翱扑苟ɡ淼谝宦墒牵喝绻灰壮杀緸榱悖╖ero Transaction Cost）不管怎樣選擇法律規(guī)則、配置權(quán)利，有效率的結(jié)果都會出現(xiàn)，即當(dāng)交易成本為零并且個體之間存在互動的情況下對于權(quán)利、資源的分配是有效率的?？扑苟ɡ淼诙梢布纯扑狗炊ɡ硎牵喝绻嬖诂F(xiàn)實的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則、每種權(quán)利配置方式下發(fā)生，即正的交易成本的存在，使得不同的權(quán)利界定和分配會帶來不同效率的資源配置，由于存在交易成本，制度將影響到