【正文】 波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，北京：中國大百科全書出版社1997年版，第20頁。[48]錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，北京：法律出版社2005年3月版，第170頁。[42]史惡川：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2007年to月第1版，第320頁。波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，北京：中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，北京：中國大百科全書出版社1997年版，第75頁。[23]錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，北京：法律出版社2005年3月版，第159頁。[15][J].法經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志，1992， 35（455）。[5]《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》法釋[2002] 16號：二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)小得對抗買受人。正如商品房消費(fèi)者向銀行辦理按揭貸款時，銀行會要求購房者向保險公司辦理住房按揭貸款保險業(yè)務(wù)，那么是否可以在我國建立商品房質(zhì)量強(qiáng)制保險制度來保障商品房買受人的權(quán)益？且看這一制度的內(nèi)容和實(shí)踐中的作用，起源于法國的房屋潛在缺陷保險制度規(guī)定開發(fā)商、承包商、部件生產(chǎn)商要對一定保證期限內(nèi)的房屋質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任，開發(fā)商必須對其出售的房產(chǎn)投保責(zé)任保險，這樣一來通過引入利益驅(qū)動的專業(yè)保險公司作為第二方來監(jiān)督和規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)公司的行為，提高住宅性能品質(zhì)，保證商品房的質(zhì)量。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大懲罰性賠償責(zé)任的適用范圍，增加開發(fā)商的違法成本，對于開發(fā)商的欺詐行為根據(jù)其欺詐程度和消費(fèi)者權(quán)益受損程度適用懲罰性賠償責(zé)任，以此改變商品房消費(fèi)法律關(guān)系中當(dāng)事人之間締約地位嚴(yán)重不平等造成的利益不平衡的現(xiàn)狀，對保護(hù)商品房消費(fèi)者合法的期待利益意義顯著，懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定可以從兩方面進(jìn)行確定：“第一，商品房消費(fèi)者因?yàn)殚_發(fā)商欺詐造成的損失，包括因欺詐造成的實(shí)際利益的損失、履行合同后可得利益的損失以及消費(fèi)者為締約、履行合同所支出的合理費(fèi)用的損失；第二，開發(fā)商因欺詐行為所取得的不法利益，懲罰性的賠償應(yīng)當(dāng)綜合這兩個標(biāo)準(zhǔn)，由法院根據(jù)開發(fā)商欺詐的情節(jié)、手段及后果等因素綜合判斷后決定具體的金額[59]。違法成本對違法行為的遏制和制約作用的基礎(chǔ)是人們都具有趨利避害的本性，違法可能性與其成本之間呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系，在為違法行為設(shè)定成本時應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識這一負(fù)相關(guān)關(guān)系為違法行為，設(shè)定遠(yuǎn)高于違法所得成本，方能有效遏制和制約違法行為的發(fā)生[56]。而現(xiàn)行法上對于嚴(yán)格規(guī)范開發(fā)商信息披露環(huán)節(jié)未作出具體明確的規(guī)定，《合同法》等法律上有關(guān)保障消費(fèi)者知情權(quán)的誠實(shí)信用原則缺乏具體的有針對性的可操作性強(qiáng)的配套規(guī)定，對開發(fā)商的信息披露規(guī)制監(jiān)管不足。[49]”根據(jù)上述分析，合理制度下行為選擇的不確定性和道德風(fēng)險被有效降低和防范。法治博弈是指在法治過程中，在特定條件下遵循特定的博弈規(guī)則即制度和規(guī)制，各個利害相關(guān)人為追求自身利益最大化而進(jìn)行的同時或先后、一次或多次，進(jìn)行行為或策略選擇，并因而獲得對應(yīng)收益的過程[45]。筆者在整合過程中不再對其進(jìn)行單列，而是作為其他工具分析的一部分，這樣一來，大體可以分為兩步：第一步，將均衡納入博弈。那么在法律上作出平衡的基礎(chǔ)在哪里?馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，法律制度作為上層建筑的重要組成部分，其確立、運(yùn)行和完善需要反映經(jīng)濟(jì)社會生活，市場經(jīng)濟(jì)下單純法律上的分析論證不足以解釋說明市場中交易各方利益博弈的過程和社會主體對法律的真實(shí)需求。信息不對稱問題在現(xiàn)實(shí)中幾乎沒有完全解決的可能，但是緩解信息不對稱在各方努力下是可以做到的。波斯納曾指出，“公正的另一種解釋就是效率”，對效率的追求也是貫穿其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的準(zhǔn)則[35]。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，指的是交易成本與效用滿足之間的比例關(guān)系。但是在非均衡的現(xiàn)實(shí)中同時也存在著某種實(shí)現(xiàn)均衡的趨勢，均衡與非均衡相互對立、相互發(fā)生作用，共同構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動。筆者認(rèn)為由于個人目標(biāo)、偏好的不同對于“個人最大化”的解釋不能一概血論，財富最大化雖然能夠解釋大多數(shù)情形下人們理性選擇的動機(jī)和目標(biāo)，但是卻不能代表人們在社會生活中的全部追求，榮譽(yù)、名譽(yù)等其他非貨幣性因素亦能成為經(jīng)濟(jì)人的理性選擇，而個人追求效用的最大化相比較而言能夠更全面的表明經(jīng)濟(jì)人的理性選擇，因此采用效用的概念更能合理解釋理性選擇下人們追求最大化的過程。而國內(nèi)外的許多學(xué)者，其中不乏科斯、波斯納、錢弘道等大家，已經(jīng)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)立和發(fā)展作出相當(dāng)大的貢獻(xiàn)，著書立說，可謂字字珠鞏，本文對商品房消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律問題的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析亦在此基礎(chǔ)上展開。沒有效率作為保障的公平是沒有意義的公平，是一種低端的公平，從一定意義上講經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的宗旨其實(shí)是殊途同歸的，都是為實(shí)現(xiàn)個體幸福和社會和諧[20]?！胺扇缤渌鐣贫龋诮?jīng)濟(jì)學(xué)家的視野中，是社會生活組織的工具”[15] 。普通商品房消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)存在法律制度上的體系性缺陷?！案Q一斑而知全豹”，房地產(chǎn)開發(fā)公司對于商品房消費(fèi)者權(quán)益的侵犯可見一斑。這說明在一定范圍的法規(guī)和解釋中亦已正式肯定為消費(fèi)者的主體身份，這一規(guī)定無疑具有鮮明的意義，突破了長期以來商品房買受人不能被認(rèn)定為消費(fèi)者的制度“瓶頸”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第一條對于商品房買賣合同的界定，即“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”，則間接地對商品房的范圍進(jìn)行了限縮，現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)適用房、單位集資建房和農(nóng)民的自建住房被排除在外。對商品房消費(fèi)者權(quán)益的界定，首先需要明確“消費(fèi)者”的含義，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）第2條給出了明確界定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他法律、行政法規(guī)保護(hù)。商品房消費(fèi)者在商品房的消費(fèi)過程中同房地產(chǎn)開發(fā)公司形成買賣合同法律關(guān)系，本應(yīng)與轉(zhuǎn)移普通商品所有權(quán)的買賣合同法律關(guān)系并無二致，但實(shí)際情形卻是雙方之間的地位處在嚴(yán)重不平衡的狀態(tài)，房地產(chǎn)開發(fā)公司擁有較強(qiáng)的實(shí)力，作為商品房買方的公民個人則處于弱勢地位，其權(quán)益經(jīng)常受到房地產(chǎn)開發(fā)公司的侵犯，但是由于在現(xiàn)今商品房市場上的“賣方”市場背景導(dǎo)致的雙方力量對比、交易經(jīng)驗(yàn)、交易信息和專業(yè)知識的不相平衡導(dǎo)致商品房消費(fèi)者的權(quán)益得不到有效的保護(hù)。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律關(guān)系的權(quán)利客體取決于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律體系對商品和消費(fèi)者含義、范圍的界定。通過效率或效用的最大化使社會資源的分配效率提高，以更好地促進(jìn)社會的公平正義，從而為法律追求公平正義的“土壤”上施以更強(qiáng)有效的“肥料”。對此問題，在我國從事法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的錢弘道先生就二者的基本區(qū)別作出了以下二點(diǎn)歸納：“第一，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)屬經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的交叉領(lǐng)域，而經(jīng)濟(jì)法屬于法學(xué)范疇；第二，經(jīng)濟(jì)法研究經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域諸問題（如財產(chǎn)、合同、侵權(quán)等）的法律，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和概念研究幾乎所有的法律，除經(jīng)濟(jì)法之外，還包括各套法律系統(tǒng)、法律制度以及犯罪和刑罰等各種專門立法中的經(jīng)濟(jì)問題；第二，經(jīng)濟(jì)法適用法律的準(zhǔn)則和價值觀分析經(jīng)濟(jì)問題，強(qiáng)調(diào)的是公正，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則用的是經(jīng)濟(jì)學(xué)（主要是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)）的準(zhǔn)則和價值判斷研究法律問題，強(qiáng)調(diào)的是效率?？继睾屯旭R斯理性在很大程度上體現(xiàn)為對于自我利益的追求。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的均衡是指經(jīng)濟(jì)事物變化中有關(guān)變量在一定條件下相互作用所達(dá)到的一種相對靜止?fàn)顟B(tài)，各市場參與者沒有動力去改變既定的狀態(tài)。脫離合作互動的理性選擇最大化反過來對自身效用利益構(gòu)成損害，此種情形下的理性選擇反而成為非理性的選擇?！笨扑苟ɡ硗ㄟ^引入交易成本概念對降低或消除經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的交易成本以提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，實(shí)現(xiàn)社會福利的最大化進(jìn)行分析，科斯交易成本理論表明交易活動是稀缺的，因而也有代價，從而也就有如何配置資源的問題，所以一定的制度和規(guī)則必須提高經(jīng)濟(jì)效率，否則就會被新制度所取代。事實(shí)上在產(chǎn)品市場和要素市場上信息不對稱問題相當(dāng)普遍，信息不對稱出現(xiàn)的原因是多方面的，主要有：“第一，社會分工和勞動分工造成不同市場交易者所擁有的知識的不對稱性；第二，信息的收集成本的存在使市場上交易者在獲得信息的過程中必然要花費(fèi)一定的時間甚至是直接的貨幣成本，消費(fèi)者不得不權(quán)衡信息的收集成本和收益，一旦收集信息的邊際成本超過邊際收益，就會停止信息收集，而一旦主動放棄信息收集，那么消費(fèi)者只能在信息不充分的前提下作出決策；第二，在市場交易活動中擁有信息優(yōu)勢的交易者對信息實(shí)施壟斷，交易雙方根據(jù)自己所掌握的信息制定決策，而決策的正確性在相當(dāng)大程度上取決于所依據(jù)的信息數(shù)量和質(zhì)量，因此擁有信息優(yōu)勢的交易者為了在交易活動中取得主動