【正文】 缺失的情況下，主動收集證據(jù)就顯得十分不足。而在有些證據(jù)不屬于當事人可申請法院調(diào)取的范圍，而這些證據(jù)又可能影響法官對整個案件事實的定性或案件主要事實的認定，或其他證據(jù)的認定有待該證據(jù)的獲得的情況下，法院如果在調(diào)查證據(jù)問題上過于超然，“撒手不管”，在證據(jù)“缺失”的情況下，仍依《證據(jù)規(guī)定》第64條的規(guī)定進行判斷，就會使很多文化素質(zhì)較低或有其他不利因素的當事人因舉證不能而遭敗訴。對于這個問題，不同法院、不同法官的意見不盡相同，但是大多數(shù)法官認為，在這種情況下法院為實現(xiàn)判案的公正，使判決具有權(quán)威性和說服力，法官應適時、適當?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，先告知當事人自己去調(diào)查取證并告知舉證不能的法律后果。如果當事人仍然不能或不愿去調(diào)查，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，法院不應主動介入這些證據(jù)的調(diào)查?！　∥覀冋J為，最高法院之所以做出這樣的規(guī)定是因為《民事訴訟法》對法院依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)的范圍過于寬泛，自由裁量權(quán)過大，對于同樣的情況可能會因為主觀理解的不同而造成不同的適用效果，因而有必要對“人民法院認為審理案件需要”做出嚴格解釋。但是，另一方面，應將法院調(diào)查取證限定在最小的范圍，以合乎《證據(jù)規(guī)定》的目的與宗旨。我們建議在將來的證據(jù)立法中對第15條增加一個兜底條款便于法院自由裁量?！　。ǘ┓ㄔ阂喇斒氯松暾堈{(diào)查取證　　根據(jù)我們的調(diào)查，當事人申請法院調(diào)查取證的情形主要有以下幾種：　　。這些部門的很多檔案材料不對外公開，且進行嚴格管理，一般當事人及訴訟代理人難以憑自己的能力調(diào)取，因而當事人有理由、有必要申請法院調(diào)取。例如工商管理材料、勞動爭議中處理勞動爭議的材料、人身傷害案中的傷害鑒定材料、買賣糾紛中涉及到的稅務材料、房產(chǎn)糾紛中的房產(chǎn)權(quán)證明、其他債務糾紛中有關(guān)銀行存款的材料、海關(guān)出入報關(guān)等。　　，該方當事人無法調(diào)取且該證據(jù)影響著主要案件事實的認定，例如醫(yī)患糾紛中院方的診斷記錄等?！　?、商業(yè)秘密、技術(shù)性材料和個人隱私的材料?！　。C人證言對查明案件事實起著決定性影響的?！　　]有調(diào)查取證能力且又無聘請律師代理的當事人的證據(jù)調(diào)查申請。　　?！　τ谏鲜錾暾垼?3項法院一般同意申請，第46項法院一般不同意，而是告知其申請法律援助。但對個人隱私，法院應如何調(diào)查，則存在不同的觀點。主張不宜調(diào)查的人認為，如果當事人因客觀情況不能收集涉及個人隱私的材料，法官去收集，有侵犯個人隱私之嫌。持可以調(diào)查的觀點則認為，根據(jù)《民事訴訟法》第120條的規(guī)定，涉及個人隱私的案件為不公開審理的范圍，為查明案件的真相，法院可應當事人的申請的范圍進行調(diào)查。我們認為，在個人隱私對案件的事實判斷具有相當程度的影響的情況下，既然《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定個人隱私屬于法院可以根據(jù)當事人的申請調(diào)查的范圍，法院應把握好調(diào)查的尺度，應嚴格將調(diào)查的范圍限定在與本案案情密切相關(guān)的問題上，而不是凡當事人申請就予調(diào)查?！　纳鲜霾牧峡梢钥闯霎斒氯擞捎谥骺陀^原因需要申請法院幫助收集調(diào)查證據(jù)的情形還是遠遠超出了第17條的列舉事項，但第17條第3款的兜底條款的規(guī)定給法官處理這些情形留下了較大的自由裁量空間。調(diào)查中，法官較一致地認為《證據(jù)規(guī)定》第17條的規(guī)定具有合理性和科學性。但是也有一些法官反映說，“客觀原因”的彈性過大，對其理解意見不一，實踐中造成了不同法院對同一或者類似情形做出了不同的處理，甚至同一案件由不同法官處理時，意見也不一致，這樣不利于法律適用的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，有損法律的威信。另一方面兜底條款的規(guī)定成為許多當事人申請法院調(diào)查取證的依據(jù)，然而在目前法院現(xiàn)有的司法資源范圍內(nèi)又不可能一一同意當事人的申請?！　∥覀冋J為，法官在理解和適用兜底條款時必須以誠實信用原則為指導，根據(jù)具體案件情況做出公正的判斷和處理。要注意把握“客觀原因”的認定標準?！翱陀^原因”應當是指超出當事人意志的、當事人無法控制的原因。對此應從嚴掌握，以強化當事人的舉證責任。當然此時當事人的訴訟能力并不是決定證據(jù)調(diào)查的唯一標準，法官還可運用釋明權(quán)對當事人的舉證能力予以彌補?！　斆鞔_的是，法院是國家的審判機關(guān)，不是舉證責任的主體。法院接受當事人的申請調(diào)查證據(jù)，并不是所有進行調(diào)查的案件都能查清事實。對于法院不能查證的，敗訴的風險仍應由申請人承擔?！　〈送?，對當事人申請調(diào)查取證，法院同意或不同意申請應以何種形式告知當事人的問題，我們認為，一般由審理案件的合議庭負責審查當事人的調(diào)查申請，如果不符合申請條件，由合議庭以通知書的形式予以駁回。至于當事人申請被駁回后，向受訴法院提出復議申請，由誰作為復議主體，法官們存在不同看法：有的主張由作出不予準許的合議庭或獨任法官答復，理由是只有承辦該案的法官、合議庭才了解案情，方能準確的作出答復，同時才能落實審判責任制；有的主張應根據(jù)案件的類別，由所在的業(yè)務庭庭長作出答復，理由是若由承辦法官、合議庭對復議作出答復，答復必然與原有的不予準許的通知書一樣，賦予當事人申請復議的權(quán)利形同虛設(shè)，而審判庭庭長負有管理本庭審判業(yè)務的職責，由庭長在聽取承辦的合議庭或獨任審判員的匯報后作出答復，有利于公平合理處理案件；有的主張由審判監(jiān)督庭作出答復，理由是審判監(jiān)督庭是法院內(nèi)部專職審判監(jiān)督事務的庭室，獨立于各審判業(yè)務庭之外，由審監(jiān)庭作出答復，更為公平合理?！　　　∪⒆C人制度　　審判實踐中，證人所作的證言一般都被視為效力很低的一種證據(jù)，不但不能作為單獨定案的依據(jù)，而且在和其他證據(jù)形成證據(jù)鏈時也僅具有參考的價值。究其原因，主要是：，和當事人一般都有比較密切的關(guān)系（不是親友就是鄰居），很可能為了當事人的利益而作偽證或者對案件事實的描述與實際情況有較大的偏差，所以證人所作證言的可信度較小。，例如在律師取證的時候作出的證詞和庭審過程中所作的證詞往往相矛盾。這一般是因為證人迫于傳統(tǒng)的人情關(guān)系或者某種原因而作出的行為，由于這種情況的存在，無疑會影響到證人證言的效力。，而是向法庭提交書面的證詞，因此無法當庭詢問證人，進一步了解證言的可信度或者發(fā)現(xiàn)證言存在的漏洞。鑒于以上三點原因，證人證言的采信率極低，造成證人證言作為一種證據(jù)在審判實踐中流于形式。　　為了改變這種狀況，應從以下幾方面入手完善證據(jù)制度：　?。ㄒ唬┮?guī)范證人資格　　我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。不能正確表達意志的人，不能作為證人?！薄蹲C據(jù)規(guī)定》第53條補充規(guī)定：“待證事實與其年齡、智力狀況及精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人?！彪m然審判實踐中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人作為證人的情形很少，但法官們?nèi)云毡榉从场安荒苷_表達意志”的標準不好認定。在審判實踐中還是傾向于將無民事行為能力人和限制民事行為能力人等同于不能正確表達意志的人，從而將未成年人和精神病人排除在證人范圍之外?！　∥覀冋J為，由于證人提供的是事實陳述而不是意見陳述，因而證人的作證行為不同于一般的民事行為，不能以有無民事行為能力作為確定證人適格性的標準。只要是知道案件情況并能正確表達的人，即有能力以各種感覺進行觀察，能夠?qū)⒂^察到的情況記憶下來并能夠敘述這些情況的人，就可以作為證人，而不論其是否是完全民事行為能力人。一般認為，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，只要法官認為其具有觀察、記憶和陳述其意思的能力，就可以作為證人。而對這些能力的判斷，必須經(jīng)過法庭審查。可采用由法官對該無民事行為能力人或限制行為能力人提問或測試的方式，提問或測試的內(nèi)容應與待事實類似?！　。ǘ┳C人出庭費用的承擔　　對于證人費用的承擔，《證據(jù)規(guī)定》第54條第3款明確規(guī)定：“由提出證人的一方當事人先行支付，由敗訴方承擔?！痹谡{(diào)研過程中，法官們普遍反映該規(guī)定過于原則，操作性不強。各法院在具體操作過程中的做法也并不一致。對于在何時支付費用，有的法院是在送達出庭作證的傳票時就向證人支付必要的費用，有的法院則是在證人作證完畢才支付；關(guān)于費用的范圍，普遍認為應包括誤工費、住宿費、伙食費、交通費；對于費用如何計算，有的法庭的做法是按實際支出，有的法院則是按一般會花費的標準，以防證人亂花費。也有法官提出，《證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定證人出庭的費用都由敗訴方承擔，但是，當對方當事人提供的證人證言對案件的認定根本沒有起到任何作用時，如果該證人出庭的費用也要由敗訴方承擔，似乎對敗訴方不大公平，并且由于現(xiàn)行法律對當事人提出的證人沒有數(shù)據(jù)限定，勝訴方如果在起訴時就有足夠的勝訴把握，那不排除該方有利用該條規(guī)定提出本不必要的證人，故意增加對方當事人的負擔的可能。對申請方?jīng)]有交費的處理，有的法官認為應視為當事人撤回申請，有的法官則認為應裁定駁回當事人的申請。在調(diào)研過程中我們注意到思明區(qū)法院已就證人作證費用問題制定了詳細的規(guī)定。到思明區(qū)法院訴訟的當事人，如果要申請證人出庭作證的，必須在一定期限內(nèi)預交證人的誤工補貼費、交通費和住宿費，否則視為撤回申請證人出庭作證的申請。誤工補貼的標準為每人每日按上年度廈門市在崗職工日平均工資計算，交通費按實際必需的費用計算，住宿費按廈門市國家機關(guān)一般工作人員前往其他經(jīng)濟特區(qū)的出差住宿標準計算。另外，證人證言如果未被法官采信，費用由申請人承擔；如果部分被采信，由各方分別承擔；如果法院依職權(quán)傳喚證人出庭作證的，作證費由敗訴方承擔。我們認為，這一做法可以推行?！　榱吮苊獬霈F(xiàn)當事人濫用申請證人出庭作證的權(quán)利，致使對方當事人的負擔不合理增加的現(xiàn)象，我們認為有必要按勝訴方提供的證人證言的采信情況來決定證人出庭費用的負擔。原則上，敗訴方自己提供的證人的出庭費用當然由其自己承擔，而勝訴方提供的證人證言如果沒有被法官采信，該證人的費用由勝訴方承擔；如果部分被采信，則由各方分別承擔；如果全部被采信，則由敗訴方承擔。但是，這種分配方法的運用也不能太絕對，應視勝訴方的主觀狀態(tài)而定。如果勝訴方是惡意申請本不必要出庭的人出庭作證，則有關(guān)費用應由勝訴方承擔；如果是善意的，則應由敗訴方承擔。至于是否為惡意，應綜合當事人的法律知識水平、案件情況及證人證言由法官來判斷。如果是律師申請證人出庭，而該證人所做的陳述與案件本身并無任何聯(lián)系或與待證事實沒有任何聯(lián)系，則應視為惡意?！　。ㄈ┳C人出庭作證　　證人出庭作證率低是本次調(diào)研過程中所反映出來的一個尖銳問題。其原因在于：首先，很多證人都是與雙方當事人或?qū)Ψ疆斒氯苏J識，有的還是鄰居朋友，礙于面子一般不愿出庭作證；其次，證人怕被報復，而現(xiàn)在對證人的保護措施是十分有限的；第三，證人不愿意作證還可能因為在認識上有“事不關(guān)己，高高掛起”的思想，并沒有認識到作證不僅是一種義務，也是維護社會正義的需要。結(jié)合實際、有關(guān)法理及外國的審判經(jīng)驗，我們認為促使證人出庭作證的機制要從完善證人出庭作證的權(quán)利義務方面著手：一方面要補償證人的出庭費用，保障證人及其近親屬還有其他與證人有特殊關(guān)系的人的人身財產(chǎn)權(quán)利，使權(quán)利與義務得到平衡；另一方面，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如罰款、罰金、拘留等措施甚至將其認定為藐視法庭罪。　　《證據(jù)規(guī)定》對證人出庭作證的程序并沒有做出明確的規(guī)定，思明區(qū)法院制定了證人宣誓制度，其證人出庭作證的程序設(shè)計在全國有較大影響。雖然由于沒有其他相關(guān)法律制度的支持，思明法院的證人宣誓也僅流于形式，并不因此而產(chǎn)生任何法律后果，但法官們普遍認為采取宣誓的方式對宣誓的證人具有一種心理威懾力，有利于促使證人誠實作證?！　≡谡{(diào)查中，有法官反映，有些證人對作證的陳述要求常常不是很清楚，不清楚自己要證明的事實，不能圍繞與案件有關(guān)的內(nèi)容進行闡述，抓不住主題，既拖延了庭審時間，又難以起到證明的效果?；蛘咄褂迷u論性的語言，對另一方當事人的是非進行評判，而不是闡述所要證明的事實經(jīng)過，進而激化了雙方當事人的矛盾。我們認為，證人在陳述時有時會不可避免地加入一些自己的意見，對這些評論性意見，法官應及時加以制止，否則有可能影響證人對事實的陳述，使證人不能全面作證?！　。ㄋ模＜易C人與專家輔助人　　有觀點認為，《證據(jù)規(guī)定》第61條體現(xiàn)了我國民事證據(jù)領(lǐng)域引入了“專家證人”制度。我們則認為，《證據(jù)規(guī)定》第61條應為“專家輔助人”制度，而非“專家證人”，“專家證人”與“專家輔助人”有著本質(zhì)的不同。一般而言，“專家證人”是英美法系國家證據(jù)法上的概念，具有特定的內(nèi)涵。學理上，“專家證人”屬于證人的一種，在訴訟活動中其仍遵守適用于證人的一般規(guī)則。從第61條規(guī)定的內(nèi)容來看，具有專門知識的人出庭就