【正文】 新民事訴訟證據(jù)司法解釋的執(zhí)行與完善2001年12月21日，最高人民法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）。《證據(jù)規(guī)定》已于2002年4月1日開始實施。為了解該規(guī)定在具體操作過程中的情況，更好地貫徹執(zhí)行它，廈門市中級人民法院于2002年7月下發(fā)通知，與廈門大學法學院組成課題組，制作了有關(guān)調(diào)查問卷和調(diào)查提綱，部署兩級法院開展對《證據(jù)規(guī)定》執(zhí)行情況的調(diào)研工作。現(xiàn)將此次調(diào)查情況綜述如下。……一、關(guān)于當事人舉證問題　　（一）如何引導(dǎo)當事人舉證　　通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實際操作中存在的問題是：　　《證據(jù)規(guī)定》，舉證通知書應(yīng)在送達受理通知書時發(fā)出。在實踐中，由立案庭和審判庭分別向原、被告送達舉證通知書，原、被告收到舉證通知書的日期不一致，原告可能因舉證期限先到期而被告仍未提供證據(jù)或不答辯而無法在期限內(nèi)提出反駁證據(jù)。此外，《證據(jù)規(guī)定》對二審立案時是否要向當事人送達舉證通知書未作規(guī)定，實踐中有不同的做法?！　?，舉證通知書與舉證須知合二為一，且所有類型的案件適用同樣的舉證通知書，內(nèi)容雷同，沒有個案的針對性，特殊案件的舉證責任分配（如舉證責任倒置等）難以在舉證須知中體現(xiàn)?！　?。證據(jù)收據(jù)只列明證據(jù)的總頁數(shù)、證據(jù)名稱等，未注明證據(jù)提交的時間，內(nèi)容不全面。證據(jù)交換清單未寫明證據(jù)內(nèi)容?！　¤b于此，我們建議：　　。舉證通知書上應(yīng)載明舉證期限和舉證不能、過期舉證的責任，強調(diào)當事人的舉證期限的重要性和舉證不能的法律后果。在調(diào)查中，我們也發(fā)現(xiàn)有些法院在向當事人送達書面的舉證通知書后，在舉證期限即將屆滿時還以電話等方式口頭提醒當事人，并回答當事人的一些疑問，平時也接受當事人的一些詢問。實踐證明這些做法都起到了很好的作用?！　?。應(yīng)注意針對具體案由和不同類型案件的特點制定適用于個案的舉證須知，使之集中而具體，同時在須知中明確舉證責任，以便有效指導(dǎo)當事人收集相關(guān)證據(jù)，以利于案件的及時、正確審理。中院涉外審判庭已根據(jù)涉外案件的特點制定了舉證須知，值得推廣?！　。徦瓦_的舉證通知書、舉證須知的內(nèi)容應(yīng)區(qū)別于一審案件，應(yīng)限定于新證據(jù)的范疇，且該舉證通知書宜由審判庭送達?！　。ǘ┡e證責任的原則運用　　《證據(jù)規(guī)定》第49條，初步建構(gòu)了我國民事訴訟舉證責任分配規(guī)則體系，包括舉證責任分配的一般規(guī)則，倒置規(guī)則和特殊情況下舉證責任分配的原則三個部分，但這只是靜態(tài)的舉證責任問題，而動態(tài)中的舉證責任問題即舉證責任應(yīng)如何在當事人雙方之間轉(zhuǎn)移，法律及司法解釋對此都沒有明文規(guī)定，而這恰是舉證責任分配的關(guān)鍵。在法官查明案件事實、形成內(nèi)心確信之前，舉證責任（形式意義上的）會一直游移不定地在當事人之間轉(zhuǎn)換。由于舉證責任如此的不確定，法官可能在事實真?zhèn)尾幻饔譀]有法律的明文規(guī)定時，難以準確運用舉證責任分配規(guī)則，例如簡單地依照舉證責任一般規(guī)則進行判決，而沒有考慮特殊情況下的舉證責任分配規(guī)則。對于《證據(jù)規(guī)定》第7條的“公平原則和誠實信用原則”、“當事人舉證能力”等原則性規(guī)定，實踐中如何操作，法官常常感到難以把握。為此我們認為，有必要進一步完善我國舉證責任分配規(guī)則：　　，并結(jié)合我國國情，賦予其新的時代含義，即凡主張某種實體權(quán)利，或者要求法院確認某種法律關(guān)系存在的當事人，只應(yīng)就產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的事實負舉證責任，無須就妨礙權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責任；凡主張某種實體權(quán)利或法律關(guān)系事實不存在的當事人，只對存在妨礙該權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生的事實負舉證責任；凡主張原來存在的實體權(quán)利或法律關(guān)系事實已經(jīng)變更或消滅，或者是應(yīng)當變更或消滅的，只應(yīng)就存在變更、消滅實體權(quán)利或法律關(guān)系的事實負舉證責任。由此判斷哪些事實需要證明即證明對象，需要證明的事實由哪方當事人負舉證責任，在哪一點上進行舉證責任的轉(zhuǎn)換，以保障當事人雙方的訴訟權(quán)利的基本平衡?！　　Ｃ袷略V訟法中的誠信原則賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。但在貫徹這一原則時往往由于法律不能對日新月異的社會情況予以全面涵括而使法官面臨一種尷尬的情況。這種局限性不僅體現(xiàn)在實體法上，在程序法上亦大量存在。在證據(jù)制度上，由于法律無法對舉證責任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，對克服成文法局限性有重大的意義。法官在對案件的舉證責任分配過程中，不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值貫穿于法官分配舉證責任的全過程，無論是舉證責任分配的一般規(guī)則，或是舉證責任的倒置，還是特殊情形下的舉證責任負擔都應(yīng)予以適用。然而司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，導(dǎo)致事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。因此，在運用該原則時，還應(yīng)注意綜合、客觀地考量當事人舉證能力?，F(xiàn)實生活中由于某些客觀條件限制了當事人的舉證能力，并由此導(dǎo)致雙方訴訟地位的不平等，解決這個問題要求法官必須將舉證能力與證據(jù)距離進行綜合考量，即要求接近證據(jù)的一方（具有舉證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對而言要強些）承擔舉證責任，這樣可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況出現(xiàn)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條對幾種類型的侵權(quán)糾紛，實行舉證責任倒置的責任分配方式，就是對證據(jù)距離加以考量的結(jié)果。　?。ㄈ┡e證責任倒置案件的舉證責任分配問題　　《證據(jù)規(guī)定》增加了實行舉證責任倒置的特殊侵權(quán)案件的種類，把產(chǎn)品缺陷侵權(quán)訴訟、共同危險侵權(quán)訴訟和醫(yī)療侵權(quán)訴訟囊括到實行舉證責任倒置的案件中，加強了對眾多處于社會弱者地位的社會群體的保護。同時，較為明確地規(guī)定了各種特殊侵權(quán)案件中雙方當事人各自應(yīng)承擔的舉證責任，為法官處理這些特殊侵權(quán)案件提供了依據(jù)，有利于法制的統(tǒng)一。我們認為，在適用舉證責任倒置的案件中，必須十分注意原告對于基礎(chǔ)事實的舉證責任，還要注意被告對其行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系的證明程度?！　?，因為“舉證責任倒置”并不能說明所有的案件事實都必須由醫(yī)院提供證據(jù)證明，特別是由于原告（患者家屬）的原因而不能收集到相關(guān)的證據(jù)時，必須將舉證責任轉(zhuǎn)移給被告（醫(yī)方）。雖然，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定醫(yī)療糾紛適用舉證責任倒置，但醫(yī)方所承擔的舉證責任是特定的、關(guān)鍵的、部分的，患者家屬已充分舉證證明患者入院后得到正確有效的治療，意外發(fā)生后的搶救行為亦得到原告認可，這就排除了被告的搶救行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系的可能。　　，舉證責任倒置規(guī)則要求作為原告的患者提起醫(yī)療損害糾紛時，必須舉出證據(jù)，證明損害結(jié)果已客觀存在。并不是適用“倒置舉證”規(guī)則，患者就不需要提供任何證據(jù)，僅憑主觀感受就表示損害結(jié)果存在。如果患者不能證明其醫(yī)療損害結(jié)果存在，法院將會依法駁回他的起訴，或不予受理。我們認為這種觀點值得商榷。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，醫(yī)院要免除責任，必須證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，而法官將該因果關(guān)系的舉證責任分配給了原告，前提必須是醫(yī)院對自己的醫(yī)療行為與當事人的損害事實無因果關(guān)系進行了舉證?！　?.《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定實行舉證責任倒置的8種比較典型的情形，但這并未窮盡應(yīng)該實行舉證責任倒置的所有情況。根據(jù)舉證責任倒置的一般原理，對于一方是服務(wù)的提供者（管理者），另一方是被動接受服務(wù)的社會公眾（被管理者），社會公眾相對于服務(wù)的提供者處于社會弱者的地位，此時，如果社會公眾因為服務(wù)提供者提供的服務(wù)受到傷害而提起訴訟，為了維護社會的公平正義，維護社會弱者的合法權(quán)益，法律上需要將舉證責任轉(zhuǎn)移給被告，由被告舉證證明自己提供的服務(wù)與原告受到的損害沒有因果關(guān)系或者自己對于損害的發(fā)生沒有過錯，被告才能免除責任。因為不論從收集與案件有關(guān)的證據(jù)的難易程度，還是雙方進行訴訟的經(jīng)濟實力，社會公眾都是明顯處于不利地位的?！蹲C據(jù)規(guī)定》有關(guān)服務(wù)提供者與服務(wù)接受者的侵權(quán)糾紛實行舉證責任倒置的規(guī)定，只有產(chǎn)品責任侵權(quán)案件和醫(yī)療侵權(quán)案件兩種，并不能包括所有應(yīng)當實行舉證責任倒置的情形，因此是不全面的?！　【C上，我們認為，在實行舉證責任的案件中，并不是所有的案件事實都應(yīng)當由被告承擔舉證責任，而是應(yīng)由原告對案件基礎(chǔ)事實承擔舉證責任，由被告對其行為與損害結(jié)果是否存在因果關(guān)系以及是否存在過錯（包括證明原告存在故意或過失）承擔舉證責任；同時，《證據(jù)規(guī)定》沒有窮盡應(yīng)當實行舉證責任倒置的所有案件，特別是那些社會公眾在接受服務(wù)過程中受到的損害、被管理者由于管理者的管理行為受到損害的案件，也應(yīng)當實行舉證責任倒置?！　。ㄋ模┍桓娴拇疝q：權(quán)利還是義務(wù)　　《證據(jù)規(guī)定》第32條規(guī)定“被告應(yīng)當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見”。該規(guī)定在實踐操作中產(chǎn)生了一些爭議，焦點在于答辯是被告的權(quán)利還是義務(wù)？　　應(yīng)該承認，該條“從文字來理解，被告在答辯期間屆滿前提出答辯狀，是被告的一項訴訟義務(wù)”。而《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀”、“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，因此，學術(shù)界通說認為，“提出答辯狀是被告的權(quán)利”，“對被告來講，答辯權(quán)是辯論權(quán)中最基本的權(quán)利”?？梢?，在《民事訴訟法》未修改之前，要將答辯作為一種訴訟義務(wù)來要求是有些困難的。最高人民法院民一庭所編著的《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》稱，“本條規(guī)定主要還是倡導(dǎo)性條款，因為除了上文所述在答辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權(quán)異議的權(quán)利以外，被告的其他訴訟權(quán)利并不因為不提出答辯而受到任何影響。從這點來看，被告的這一義務(wù)類似于民法中的‘不真正義務(wù)’”。但是，在立法技術(shù)上，“倡導(dǎo)性條款”、“不真正義務(wù)”與“應(yīng)當”是很難兼容的?！蹲C據(jù)規(guī)定》起草者同時也承認：“根據(jù)本條規(guī)定，被告不提出答辯狀并不會產(chǎn)生答辯失權(quán)的效果”。所以，盡管《證據(jù)規(guī)定》中“本條規(guī)定在理論上可以給予較高的評價”，但目前并無實際意義。換言之，被告不在答辯期內(nèi)提出書面答辯，對法庭審理，對被告訴訟權(quán)利的行使都不應(yīng)也不會產(chǎn)生任何影響?！　≌{(diào)研中有的法官還認為，《證據(jù)規(guī)定》只規(guī)定了被告提出書面答辯狀的期限，即應(yīng)在答辯期屆滿前提出，但對不提出書面答辯狀的后果卻沒有規(guī)定，使得該條在實務(wù)操作中沒有實際價值。如被告未提出書面答辯狀的，對其各種訴訟權(quán)利均無任何影響，該規(guī)定形同虛設(shè)。還有些法官則進一步提出疑問：如果答辯僅是一種權(quán)利，那么被告在庭前不提出書面答辯，還可允許其在法庭調(diào)查階段以口頭陳述答辯，這又有悖設(shè)立舉證期限制度之初衷？當然，從目前的法律規(guī)定來看，不應(yīng)因此而限制被告在其他階段的答辯權(quán)是有法可依的。然而，《證據(jù)規(guī)定》的立法者將答辯作為被告的一項義務(wù)予以規(guī)定，顯然其旨在對無正當理由不答辯，企圖拖延訴訟，搞證據(jù)突襲的被告進行制約。從這方面考慮，似乎將答辯界定為一種義務(wù)，更有利于促進訴訟。被告無正當理由不答辯，應(yīng)承擔不利的法律后果?！　⊥ㄟ^調(diào)查多數(shù)法官（研討會中也有相當部分律師）認同后一種觀點。我們認為，證據(jù)立法中建立“強制答辯”制度是必要的，這是證據(jù)立法的必然趨勢。這種規(guī)定以體現(xiàn)原、被告訴訟地位的對等，保護原告的訴訟權(quán)利，同時提高開庭審理的效率為目的，是一種積極的立法。但在現(xiàn)有的法律框架下，一步到位尚無法可依。變通的方法是：一方面，我們可以通過送達應(yīng)訴通知書等途徑敦促當事人在法定期間內(nèi)提交書面答辯狀，以盡快整理爭點，提高審判效率；另一方面，我們也可以通過加強庭前證據(jù)交換等方式來達到同樣的目的?！　　　《?、人民法院調(diào)查收集證據(jù)　　《民事訴訟法》規(guī)定了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的兩種情形，一是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)；二是人民法院認為審查案件需要的證據(jù)。但法律沒有對這兩種情形作出更明確的規(guī)定，實踐中容易出現(xiàn)法官過多依職權(quán)調(diào)查取證的情形。在由“職權(quán)主義”向“當事人主義”轉(zhuǎn)變的改革目標的指引下，作為改革的成果，《證據(jù)規(guī)定》在法院調(diào)查取證方面強調(diào)了“強化當事人的舉證責任，規(guī)范和弱化法院的調(diào)查取證權(quán)能”，并對法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍以有限列舉的方式做出了較嚴密的規(guī)定，嚴格限定了法院依職權(quán)的調(diào)查取證權(quán)，同時，對當事人申請查證的范圍作出較明確的規(guī)定?！　。ㄒ唬┓ㄔ阂缆殭?quán)主動調(diào)查證據(jù)　　《證據(jù)規(guī)定》第15條對人民法院可以主動調(diào)查收集證據(jù)的情況做出了列舉規(guī)定，法官在第15條的規(guī)范下無任何自由裁量的空間?！　≡谖覈壳暗姆森h(huán)境下，公民的法律意識淡漠，很多人不懂得運用法律賦予的訴訟權(quán)利，在沒有委托律師或律師責任心或執(zhí)業(yè)能力