法律選擇與法律規(guī)避-閱讀頁
2025-06-12 00:18本頁面
【正文】 私法上的法律規(guī)避有區(qū)別，也有相同的方面。在單一法域背景下，當事人利用法律的矛盾，避開一條法律，選擇另一條法律；或者利用制定法與“民間法”的法的沖突，避開制定法，選擇“民間法”； 蘇力著：《法治及其本土資源》，北京，中國政治大學出版社，1996年中《法律規(guī)避和法律多元》、《在論法律規(guī)避》兩篇文章。這三種情況在性質上都具有界于合法和違法行為之間的特點。在單一法域背景下法律規(guī)避之所以是無效的，其原因不在于它是法律規(guī)避行為，而在于單法域背景。信托制的產生，被英國著名法學家梅特蘭譽為是英國人在法學領域中最偉大最輝煌的成就。在伊斯蘭法律發(fā)展史上，法律規(guī)避也扮演過重要的角色。國際私法上的法律規(guī)避具有多法域背景，與一般國內法上的法律規(guī)避有一定區(qū)別。法律規(guī)避是指當事人在涉外民商事領域，通過改變沖突規(guī)范連結點中的事實因素，以避開本應適用的準據(jù)法，取得對自己有利的法律的適用的選擇法律的行為。第三，維護法律的權威與統(tǒng)一，在國際(多法域)和國內(單法域)的不同背景下是有區(qū)別的。，在性質上是否合法具有不確定性法律規(guī)避行為與欺詐行為各有自己的結構特征和獨立的理論意義，憑巧智而達到目的的共同特點不足以使它們混為一談。傳統(tǒng)國際私法理論之所以將法律規(guī)避定性為欺詐行為、僭竊行為、巧法舞弊行為等，主要有兩方面的原因：(1)當時跨法域交流的程度不高，改變連結點的情況也不會經常出現(xiàn)，國際共同利益尚不突出。應該看到，法律規(guī)避的產生有其合理的基礎：第一，法律本身是有局限性。第二，法律的主體是人，并且以人為目的，而人是能動、理性的。因此，對法律規(guī)避的態(tài)度人們總是處于兩難的境地。所以，法律規(guī)避在性質上具有處于合法與非法之間的特性，不同國家往往根據(jù)自己國家的具體情況采取不同的態(tài)度。但是，選擇法律的主體問題，即誰有權選擇法律，當事人能否進行法律選擇的問題，傳統(tǒng)國際私法理論并未給予足夠的關注。國家制定沖突規(guī)范的立法行為，法院解決涉外民商事案件過程中對法律適用的自由裁量行為就是國家擇法行為的典型體現(xiàn)。“意思自治”原則在本質上就是承認合同當事人選擇支配他們合同的法律的自由。這不僅體現(xiàn)在這一原則已被各國立法普遍采納，還體現(xiàn)在這一原則已沖出合同領域，進入繼承、婚姻家庭甚至侵權行為等領域。從廣義上講，法律適用的當事人“意思自治”，即當事人直接的擇法行為，就是一種法律規(guī)避。但是，狹義的法律規(guī)避強調通過改變沖突規(guī)范連結點來達到規(guī)避法律的目的。(三)把法律規(guī)避與法律選擇聯(lián)系起來，將它理解為一種當事人間接的擇法行為，在國際私法上具有重大的理論和實踐意義。國際私法大體來講有三個基本理論問題，一是法律的域外效力問題；二是法律選擇問題；三是外國法的排除問題。而且，由于國際私法第一和第三個基本理論問題，目前理論界的研究尚不成熟，這也降低了法律規(guī)避問題的理論含量。(2)將法律規(guī)避行為理解為一種法律選擇行為進一步深化了人們對法律共同體問題和法律沖突問題的認識。各國法律盡管有許多不同，有的法律甚至還存在糟粕，但是從總體上講它們都是人類制度文明的成果。法律文化的多元化與法律的一體化是辯證統(tǒng)一的。 人們往往將法律沖突理解為一種消極現(xiàn)象，從而認為法律規(guī)避的存在是個歷史的過程，盡管這一過程是非常漫長的，但它終將被法律的統(tǒng)一所取代。解決法律沖突的方法有兩種：一是通過沖突規(guī)范解決，一是通過統(tǒng)一實體規(guī)范解決。筆者認為，第一，法律多元化與法律一體化是法律發(fā)展同一過程的兩個不同方面。但法律沖突的存在是法律發(fā)展的重要動力之一，從這個意義上說它是有益的。第四，法律沖突不是法律效力上的沖突，而是法律效力上的重疊；不是法律適用上的沖突，而是法律適用中的選擇；法律沖突實際上是法律實效上的沖突。它僅僅是明喻，指出由法律支配的事實或法律關系與幾種法律制度相聯(lián)系，并且必須決定幾種法律制度的規(guī)則哪一種應適用于實際案件。國際私法的目的不是消滅法律沖突，而是法律協(xié)調。(1)將法律規(guī)避理解為一種法律選擇有利于在國際交往中促進法律的發(fā)展。前者是當事人選擇法律的行為；后者是國家排斥外國法的行為。國家對外國法的排斥雖說是非常必要的，但是，客觀上可能會影響各國法律的自然交流。國際交往的基本主體是自然人和法人。反過來，法律的最終目的是人，無論國際法、國際私法都不應當有礙于“人的全面發(fā)展”。7 / 7
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