【正文】 法律風險防范培訓之建筑房地產 16 50％，但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準的中外聯合建設項目； ④ 由中國投資， 但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設項目，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準，可以由中外建筑企業(yè)聯合承攬。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。應注意，應當采用書面形式簽訂建設工程承發(fā)包合同；對于實行招標發(fā)包的建設工程，其承發(fā)包合同的主要條款內容應當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內容相一致，承發(fā)包雙方簽訂了建設工程合同后，不應該再簽訂與合同 內容實質性違背的補充協議。 發(fā)包人的主要義務 支付工程款是發(fā)包方的法定義務，發(fā)包方應按照承發(fā)包合同的約定，按時支付工程款?？珊侠硖崾景l(fā)包人履行下列主要責任義務： （ 1） 做好施工前的準備工作； （ 2） 按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設備； （ 3） 解決施工中的有關問題，組織工程竣工驗收； （ 4） 接受竣工工程并按約定支付工程價款。 合同解除 承發(fā)包合同一經簽訂，雙方均應嚴格履行。應依據合同有關約定及法律有關規(guī)定注意可解除合同的情形。 承包人解除合同的情形有： （ 1） 發(fā)包人違約，未按期支付工程款的； （ 2） 發(fā)包人提供的建設材料不合格，又不予更換的； （ 3） 不履行約定的其他協助義務，致使承包人無法施工的。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產 18 合同解除后，已完工程經驗收合格的，發(fā)包人應當按照合同結算條款約定支付相應的工程款；已完工程驗收不合格的，發(fā)包人可請求減少支付工程款，減少的工程款應當以不合格工程的工程款為限。 根據《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。 《解釋》第 8 條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列 情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：(一 )明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的； (二 )合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的； (三 )已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的； (四 )將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。 第 9 條規(guī)定了承包人的解除權。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產 19 合同無效 根據 2020年 1 月 1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效： 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的； 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的； 建設工程 必須進行招標而未招標或者中標無效的。 （建設工程質量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經竣工驗收合格，二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經承包人修復后，再驗收合格。） 如果，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： a、修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求 承包人承擔修復費用的，應予支持； b、修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。 承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人 請求按照無效合同處理的，不予支持。 一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產 20 施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。因此，《解釋》第 12 條規(guī)定，發(fā)包人提供的設計有缺陷 ； 提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準 ； 直接指定分 包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。這是民事法律調整加工承攬關系的原則。三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但是，如果發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任?！督忉尅返?3 條第 2 款規(guī)定：因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任，這樣規(guī) 定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設工程質量，加強對工程質量的監(jiān)督和管理?？梢罁M簽訂的合同合理提示承包人工程質量達不到合同約定的質量標準、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應迅速采取保護措施以盡力 減少損失，并在最短期限內通知發(fā)包焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產 21 方損失情況?？梢罁M簽訂的合同合理注意，在發(fā)生不可抗力不能履行合同時，應當及時書面通知另一方，并在不可抗力結束后及時提供證明。 承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有 資質的其他單位；有特殊資質要求的分部分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質，承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應資質的其他單位。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權或使用權的機械、設備獨立完成工程。應該提醒注意分包的范圍，避免轉包和非法分包等情形的出現。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。分包項目以最小標的為限。 單項工程：指建設工程中由若干單位工程組成，有獨立設計 文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產 22 發(fā)包人指定分包 應注意在分包工程中，任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。 勞務作業(yè)分包 勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè) （或稱 勞務作業(yè)發(fā)包人 ） 將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè) （或稱 勞務作業(yè)承包人 ） 完成的活動。 分包工程發(fā)包人的責任 應注意有關分包工程發(fā)包人應完成下列責任： （ 1） 在訂立分包合同后 7 個工作日內，將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管備案； （ 2） 分包合同發(fā)生重大變更，應在變更后 7個工作日內將變更內容送原備案機關備案； （ 3） 應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動；對施工現場安全負責，并對分包工程承包人的安全生產進行管理。 分包工程承包人的責任 應提示分包工程承包人應按合同約定，就工程質量、工期對分包工程發(fā)包人負責。有以下行為之一的，為轉包： （ 1）承包方將其承包的全部工程發(fā)包給他人的； （ 2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發(fā)包給他人的； （ 3）承包方將主體結構工程轉給他人承包的； （ 4）承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位的； （ 5）分包單位將其承包的工程再行分包的。 項目管理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。 以上這些轉包情形都是國家法律法規(guī)所禁止的。 （四）、工期延誤 工程開、竣工日期的確定 應合理注意，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。 導致工期順延的情形 應依據合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時做好書面記錄： （ 1）發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條 件； （ 2）發(fā)包人未能按約支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行； （ 3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行； （ 4）設計變更和工程量增加； （ 5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8 小時； 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產 24 （ 6）不可抗力； （ 7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查； （ 8）發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地等的。發(fā)包人在合理期限內沒有履行義務，承包人有權要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應順延工期。 停工期間的確定 經承包人催告，發(fā)包人在合理期限內沒有履行義務，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止。 （五）、工程款的確認與支付 工程預付款的支付 可依約合理提示承包人應得到預付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預付款，承包人可以 書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔違約責任。