【正文】 權(quán)力，行使作為出資人的權(quán)利。所以我這里提出是政府，還是政府設(shè)置的國資委，甚至還有其他什么部門，實際上是更為廣泛的一些部門和機構(gòu)也包括在里面的。最簡單的有人說就是公司法上股東的職責(zé)，但是我認(rèn)為無論是《物權(quán)法》也好，《企業(yè)國資法》也好，首先強調(diào)的是政府，在中央是國務(wù)院，在地方是地方人民政府履行出資人職責(zé)。所以，在政府層面，我認(rèn)為 10 出資人職責(zé)本身應(yīng)該分解，這個不應(yīng)該是集中在一個部門手上。比方說，今年是2009年，2010年我們國有資產(chǎn)準(zhǔn)備投入多少，因為政府的財政除了涉及到政府的支出之外，還涉及到投資的支出。投資預(yù)算提交到全國人大通過，這實際上是完成了出資人決策的這樣一個職能，然后才是誰來執(zhí)行。比如2010年我們增加投資5000億，我就拿5000億出來。我們所說的監(jiān)督管理，不能簡單地理解成監(jiān)督加管理，實際上我們所說的監(jiān)督管理，是從監(jiān)督管理的角度進(jìn)行的監(jiān)督管理。這種職能作為企業(yè)國資的監(jiān)管，就應(yīng)當(dāng)由國資委擔(dān)當(dāng)這樣一種任務(wù)。應(yīng)該從這樣一種角度來考慮監(jiān)管的體制。自己決定投資投多少，自己拿錢，然后自己去監(jiān)督，究竟能不能真正起到監(jiān)督的效果。但我個人看法，從政府層面進(jìn)行的監(jiān)管，一方面當(dāng)然是要保證國有資產(chǎn)保值增值，但是僅僅這一點我認(rèn)為是有問題的。比方說國有資產(chǎn)應(yīng)該集中在哪些領(lǐng)域進(jìn)行投資，原來早就提出有進(jìn)有退，在一些領(lǐng)域應(yīng)該退出，在一些領(lǐng)域我們要加強，應(yīng)該進(jìn)去，同時我們應(yīng)該把國有資產(chǎn)集中在一些重要的關(guān)鍵的領(lǐng)域?，F(xiàn)在唯一的目標(biāo)就是哪里能賺錢就往哪里投，不管你哪個行業(yè)。第二個我提出企業(yè)國資的監(jiān)管和出資是否需要分離？就是說國資委真正從政府層面進(jìn)行監(jiān)管的話，應(yīng)該把更多的直接作為股東的權(quán)利下放到下一個層次，也就是各種管理公司、投資公司，要建立若干管理公司或投資公司。然后他們行使權(quán)利直接依據(jù)的就是《公司法》，而不是說國資委行使股東的權(quán)利依據(jù)《公司法》。第三個問題我提出的就是按現(xiàn)在這種體制，我們制定的這些規(guī)章，比方說國資委現(xiàn)在就在制定一些規(guī)章，它作為眾多出資人機構(gòu)之一，為什么它制定的規(guī)章和規(guī)范性文件要其他代表國家出資的機構(gòu)執(zhí)行，我這點沒想明白。但在今天這種情況之下，中央國資委僅僅代表國家來投資，現(xiàn)在是141家企業(yè)，這是中央企業(yè)，還有其他企業(yè)，我為什么要執(zhí)行你那個中央企業(yè)的股東制定的規(guī)定，跟它之間是什么關(guān)系呢？比方說，我上海地方的國企和國務(wù)院國資委是什么關(guān)系？地方企業(yè)又不是你的出資，你制定的規(guī)章為什么要我來遵守？所以我對這個問題一直感到困惑。這些規(guī)章文件到底誰來制定？這是存在疑問的。比方說現(xiàn)在是誰來負(fù)責(zé)這些法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行？這個企業(yè)違法違規(guī)了，監(jiān)管機構(gòu)是作為股東來管理的，在政府層面誰來管理？誰來監(jiān)督？股東管和政府管我認(rèn)為性質(zhì)是不一樣的。我把這些問題提出來，我認(rèn)為國資委應(yīng)該履行出資人職責(zé)中的一種職責(zé)，那就是代表政府進(jìn)行監(jiān)督管理。政府的出資人職責(zé)應(yīng)該進(jìn)行分解，不能單純地講只有國資委是出資人，其他人不是出資人。國資委本身應(yīng)該成為名副其實的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，代表政府進(jìn)行監(jiān)督管理。因為新加坡淡馬錫本身是一個根據(jù)法律成立股份有限公司，而國資委到工商注冊了嗎，他注冊的名稱是否符合公司法的要求？淡馬錫的運作完全是按照市場化運作，它成立董事會，而我們的國資委有董事會嗎，哪些是董事，我們不清楚。通過政府或立法部門的立法，將這些國有資產(chǎn)投資分散到一些投資公司和管理公司，這樣也可以分散國資經(jīng)營的風(fēng)險。我的演講就到這里，謝謝！陳昶：謝謝顧教授的發(fā)言，接下來由錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志做演講。今天會議的安排想請我就企業(yè)對外投資的問題談點看法時，因為時間關(guān)系，我這個題目是不可能講完的，這個題目很大。我實踐的體會是，企業(yè)里決定一件事情有三個方面的風(fēng)險，企業(yè)可以冒兩個方面的風(fēng)險，另一個方面是不能冒的。技術(shù)風(fēng)險解決以后，做這件事情沒有錢，我感覺也不用怕，可以借款、融資、舉債，冒財務(wù)風(fēng)險。據(jù)我在企業(yè)和政府的工作經(jīng)驗，感到法律風(fēng)險是不能冒的。我現(xiàn)在又回到了企業(yè)，我對自己在94年到96年的經(jīng)歷感到很榮幸，和世界500強中的300強談判過，跟美國福特、Armstrong、英國皮爾金盾、日本三菱都談過項目。我到了錦江，這一年，我們的談判是和世界上最頂級的酒店管理企業(yè)Interstate、Starworld談判，這個談判是要走出去的談判。本來這個講義上有5個問題，時間關(guān)系我不能完全地講，我只能點到為止。解決這個問題的前提就是你對當(dāng)前經(jīng)濟形勢的判斷。所以我的第一點其實是在講，法律人在考慮法律問題的時候，基點不是法律問題，是經(jīng)濟問題。首先，經(jīng)濟全球化和企業(yè)國際化是當(dāng)今世界經(jīng)濟發(fā)展的基本特征。第二，政府維護市場運行的職能會有所強化，特別是中國政府，當(dāng)然也包括美國政府。第三，國際貨幣的多元化可能會有所推進(jìn)，最近人民幣在世界的地位可能會提高，我們的發(fā)言權(quán)可能會大一點。第四，發(fā)展中國家整體實力會有所上升，特別是“金磚四國”，但歐美發(fā)達(dá)國家綜合國力和核心競爭力領(lǐng)先的格局沒有改變。第二，法律工作者要有什么作為呢？就是我們的思維和邏輯。這個使命是什么？就是要確保企業(yè)完成它最終的目標(biāo)，在企業(yè)賺錢的過程當(dāng)中，法律去幫它維護好，去幫它利益最大化，去防范它的風(fēng)險。原來我在國資委和我們的法務(wù)交流經(jīng)驗，我經(jīng)常講，法律顧問要講“三句話”，不能講“一句話”。錦江董事會要決定一件事情，問我這個事情是不是合法，我必須要作出判斷，我不作出判斷，誰作出判斷？這是第一句話。但是關(guān)鍵是第三句話，如果這件事情不能這么做，我建議怎么做？這是要有點功力的。第二，法律的思維是全面的，所以，我們必須從國內(nèi)法和國際商事管理的法律淵源中把握關(guān)鍵的法律問題。從實戰(zhàn)的角度來講，法律意見書要揭示關(guān)鍵問題。第三，經(jīng)濟全球化的背后是法律規(guī)則的國際化?？鐕Y源的流動，國際貿(mào)易需要統(tǒng)一的規(guī)則，WTO的規(guī)則就是最好的法律規(guī)則全球化的典范。在這三個邏輯的視野當(dāng)中，我感覺法律工作者才能找到自己的邏輯起點。我認(rèn)為首先要看宏觀，宏觀是法律工作者，特別是總法律顧問必須關(guān)注的。我們法律工作者具備的法律體系是建立在我們學(xué)習(xí)的法律的特定術(shù)語當(dāng)中，考慮問題的特定角度當(dāng)中。第一個人帶辦公室主任，第二帶財務(wù)部經(jīng)理。一看營業(yè)執(zhí)照注冊資本5個億，是個大公司；二看人家的財務(wù)報表，幾百個億，是個大公司；三看廠子里有多少人，萬人大廠，是個大公司嘛。首先帶個辦公室主任，帶財務(wù)部經(jīng)理也不錯，但是還要帶總法律顧問。看的不是營業(yè)執(zhí)照，美國公司進(jìn)來都是一美元注冊一個公司。只有銀行的資信才是真的，銀行對它的評價才是真的。第三，不是看廠子里有多少人，而是看自主品牌和客戶名單。這種思維是哪里來的？只有法律工作者具備。因為時間關(guān)系我不能夠展開。第四看微觀。首先我感覺在整個國際經(jīng)濟的投資過程當(dāng)中，中國國有企業(yè)走出去的教訓(xùn)非常慘重，這里面的源頭是法律的設(shè)計沒有到位。我們在做什么，這里我不便講，我們有正規(guī)的信息公開的渠道。法律風(fēng)險的防范從決策的時候就進(jìn)入了，這里我特別要和大家分享的是這幾點。我走出去收購兼并，是成立合資公司，還是收購后組建獨資公司，還是像某些西方國家一樣組建非法人實體，這是很嚴(yán)峻的技術(shù)問題。出去以后想一定 15 要自己一個人走路，沒有人陪的。我可以利用它本地的經(jīng)驗。但是這個問題，國內(nèi)法律界多少人在研究呢？我注意到國內(nèi)法律專業(yè)機構(gòu)的經(jīng)驗不足。我們現(xiàn)在都用大牌的，我們不在乎這些錢，比如說我請Bakeramp。只有這樣的中介機構(gòu)的團隊在境外才能夠幫助我們考慮法律風(fēng)險的防范，這個錢不要小氣。這里我特別提到備忘錄MOU的問題，同志們千萬不要小看這個備忘錄。第四，要有完善和透徹的盡職調(diào)查。專業(yè)性的盡職調(diào)查必不可少。我感覺這個成本很高，但是非常值得，銀行的錢不會糊里糊涂地就出去了。這種制度下培育起來的企業(yè)，背后隱藏著深刻的盡職調(diào)查的理念。我認(rèn)為盡職調(diào)查發(fā)展到今天，難度越來越大，但是作為總法律顧問，盡職調(diào)查是你對董事會提出合理意見的一個基礎(chǔ)。第五，在這一系列工作完成之后，有一個風(fēng)險的評估。風(fēng)險有很多種，但是最后產(chǎn)生風(fēng)險的是法律風(fēng)險，因為進(jìn)法院門的或者進(jìn)仲裁機構(gòu)門的必然是法律爭議。在國際經(jīng)營過程當(dāng)中，我們千萬不要忽視管理文化的整合，這很難。就算是這樣，你的被管理的對象，曾經(jīng)給四季酒店管過、給凱悅管過、給希爾頓管過，我們的壓力就大了，這些都是頂級的管理公司。比如說，我曾經(jīng)碰到一個顧客，酒店的經(jīng)理允許他養(yǎng)一只狗，費用是一年12000美元，中國人收購下來以 16 后認(rèn)為這筆開銷不應(yīng)該由酒店來支付，一下子就把這個費用給砍了，這個人很不高興，工作積極性馬上就下來了。所以我們的法律工作者要關(guān)注的東西很多。要打贏國際官司，在源頭上就要考慮好，寫合同的時候就要考慮到怎么打贏官司。最后是信息和控制。我這里有一個表，所謂全方位的把握是從這五個方面來把握。第二，政策環(huán)境，有5項指標(biāo)。第四，文化環(huán)境，有4項指標(biāo)。我認(rèn)為信息把握是我們國有企業(yè)在國際經(jīng)營、投資過程中，必須多方位注意的。比如說，現(xiàn)在的領(lǐng)導(dǎo)者或管理人跟原來的領(lǐng)導(dǎo)者和管理人已經(jīng)有不同，過去領(lǐng)導(dǎo)者和管理者無所不知，樣樣都懂，現(xiàn)在的領(lǐng)導(dǎo)者不強調(diào)自己樣樣都懂，強調(diào)自己是一個學(xué)習(xí)者。這里面細(xì)微的變化值得研究。注意這個是為了什么？就是為了講義上第五條的第三個問題，關(guān)鍵是實現(xiàn)控制、主動防范風(fēng)險。謝謝大家。段愛群：各位領(lǐng)導(dǎo)、老總，非常感謝上海市國資委給我這樣一個機會，讓我這幾年來在國有企業(yè)改制重組中的思考和學(xué)習(xí)的體會，跟各位領(lǐng)導(dǎo)匯報和交流。我們的“研”不僅僅是一般的課題研究，我們是參與像國家財政部、國家稅務(wù)總局一些比較大的前沿的財政制度的制定和思考。另一個方面，保險資金對基礎(chǔ)設(shè)施的投資，由中國平安牽頭，保監(jiān)會主導(dǎo)，起草了 17 《保險資金投資基礎(chǔ)設(shè)施項目試點管理辦法》等等。通過這些學(xué)習(xí)和研究，以及我們在前面這些改制中的思考，我們就感覺到改制重組真的是一篇大文章，要真正做好的話，確確實實是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。以前西方認(rèn)為，我們將他們的投資國有化，但是沒有想到金融危機的過程中，西方把我們的境外投資國有化，比如平安投資富通，最后比利時政府將其國有化。另一個問題是華爾街金融危機最大的贏家和最大的禍根是誰？他們認(rèn)為是在管理層，管理層很貪婪，其實這個問題對于我們國家的國有企業(yè)改制和重組，對于我們的管理層和職工持股能夠帶來哪些問題和啟發(fā)，這個非常重要。然后資產(chǎn)收購，股權(quán)收購合并或分立，公司法有規(guī)定。企業(yè)在改制重組過程中，做改制方案的時候要考慮四個方面的問題。在不同的階段，改制重組有不同的價值取向。《公司法》出臺后，要求建立現(xiàn)代企業(yè)制度，目前這個目標(biāo)在一層層地推進(jìn)，不僅要有現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度和企業(yè)制度，強調(diào)企業(yè)的社會責(zé)任，強調(diào)國有企業(yè)在金融危機以后，在走向全球的過程中，我們的競爭力和集中度怎么培養(yǎng)和安排，所以要考慮政策的取向在什么地方。法律問題和法律風(fēng)險的問題不是一個量的概念，而是一個成敗的概念，把握好的就成功，沒有把握好就會失敗。我注意到包括財政部也好，國資委也好，對管理層持股既謹(jǐn)慎又規(guī)范，但是還是開口子的，只不過在這個過程中前后的政策比較零碎，難以成體系，在幾個 18 大問題上難以把握。如果現(xiàn)在是有限責(zé)任公司的話，股東的人數(shù)是受限制的，持股會、工會持股，證監(jiān)會反對，如果通過信托或是委托持股，國資委是不支持的，那么通過什么方式持股，這是一個問題。但是現(xiàn)在對一些風(fēng)險投資的國有企業(yè)和一些高新產(chǎn)業(yè)有一個口子，國務(wù)院今年應(yīng)該是28號文對海淀區(qū)的高新產(chǎn)業(yè)就有一個口子，對他們的技術(shù)和管理方面可以入股，這些費用在稅收方面如何處理？我們國家的《公司法》134條規(guī)定，只能從稅后利潤中支付。但是一旦你的公司上市之后，這個時候的價格到你拋售時候的價格之間的差額是按照財產(chǎn)收入來收稅，那么就有一個問題，作為薪金來考慮的話為什么不能稅前列支，而一定要按公司法規(guī)定的在稅后利潤中支付，所以這些前后是有沖突的。大家深有體會的是，前幾年，內(nèi)蒙古伊利股份的董事長在進(jìn)行管理層持股時出了問題，最后是我們?nèi)P收拾，它在這個里面失敗的原因和有啟發(fā)的東西還是很多的。比如，一次性地辭掉這些職工要給予補償，那么補償費用的支出問題，還有內(nèi)退職工的費用，還有退休職工的費用，它在統(tǒng)籌外有一些費用，這些費用怎么來進(jìn)行開支和處理。這里有一個問題你這樣做的目的是什么，無非是兩個，一個是保值增值，再一個是稅的問題，我們在制定方案時要考慮的問題。05年《證券法》和《公司法》作了修改，07年《會計準(zhǔn)則》全部接軌國際化，《企業(yè)所得稅法》和《實施條例》出臺了，我們相關(guān)的改制和重組依據(jù)的法律有很大變化，特別是最高法院今年和去年出臺的《公司法》解釋二和《合同法》解釋二。第四個問題是稅收法律的問題。第一道關(guān)就是你從整個企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等各方面安排一個架構(gòu)，第二道關(guān)要用法律來進(jìn)行檢驗，它有哪些風(fēng)險，考慮哪 19 些與法律有沖突，哪些沒有規(guī)定，法律將來可能會這么規(guī)定。這里面有一個問題，稅務(wù)稽查一般不查國有企業(yè)，即使稽查也不會作出苛刻的要求，國有企業(yè)往往容易掉以輕心，我提醒大家的是，這次金融危機以后全球關(guān)注國有企業(yè)，我們國有企業(yè)將來它的目標(biāo)是走出去，將來它的市場是國際市場，對手是國際上的競爭對手，那在方案設(shè)計的過程中，應(yīng)該要交稅的地方不交稅，節(jié)稅的地方也不節(jié)稅，你不交稅時稅務(wù)部門也不來找你。我舉一個例子，當(dāng)年英國聯(lián)合鋼鐵公司，在國有化改制過程中對其中一個指標(biāo)放得比較松，對企業(yè)股東有一點好處。英國鋼鐵公司沒有辦法，把它買的公司再出讓給民營企業(yè)，美國公司仍然不放，當(dāng)年給你的補貼使供給曲線已經(jīng)右移了，沒有回來，因此追繳其懲罰性關(guān)稅。另外一個問題，即最后一個標(biāo)準(zhǔn)是各方利益的平衡問題，企業(yè)、職工、管理層、國資委、債權(quán)人、稅務(wù)部門等方面的問題都要考慮。時間有限，不能按照講稿來了，下面我發(fā)言的第二大部分，我將重點講一講改制重組過程中到底有哪些問題值得借鑒和啟發(fā)。這是一個問題。第三是職工持股和安置資金的來源和處理問題。另外一個是關(guān)聯(lián)交易問題。最后一個問題就是國有企業(yè)改革過程中控股公司的問題。因此，國有企業(yè)改制重組過程中要加快控股公司的立法。另外一個方面，如果不這么做它不能注冊，在國有企業(yè)改制的過程，現(xiàn)在往往是一分為二，留下一個總公司，往往是非公司型的企業(yè)法人，它算不算控股公司，承不承擔(dān)有限責(zé)任。這些問題應(yīng)該來說都是比較敏感的，因為時間關(guān)系我就不能一一展開。第二，我們要知道國有企業(yè)作為我們制度的優(yōu)越性的一個重要體現(xiàn)，它的功能是非常特殊，那么在將來的國際競爭中碰到的沖突也越來越多，所以這一塊怎么進(jìn)行超前的安排就顯得非常要緊。我相信第二階段也會繼續(xù)保持風(fēng)格，好戲在后面。下面先有請吳弘教