違法金若干基本法律問題研究-閱讀頁
2025-04-10 04:31本頁面
【正文】 然而法國在1975年7月9日法律（《法國民法典》第1152條第2款）頒布前，基于意思自治原則的神圣地位，違約處罰條款具有不可觸犯性，即使該條款是苛刻的。但是該法律同時要求法官在行使該權(quán)力時須闡述理由，因而事實上違約處罰條款的不可觸動性仍居于主要地位，（注：參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第324頁。 筆者認(rèn)為，既然我們基于懲罰性違約金在保障合同履行、維護(hù)合同效力方面的作用為補償性違約金所不可替代而承認(rèn)懲罰性違約金，那么我們也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人針對不同的違約形態(tài)約定懲罰性違約金。這不僅是大陸法系和英美法系各國的通例，而且也是或應(yīng)是曾采用過法定違約金形式的前東歐社會主義國家及我國的發(fā)展趨向。（注：《法國民法典》、《意大利民法典》明文規(guī)定違約金為補償性的，未明文規(guī)定是否允許當(dāng)事人約定懲罰性的違約金。）我國大多數(shù)學(xué)者未論及此問題，唯王利明先生認(rèn)為當(dāng)事人未在合同中特別約定或法律無特別規(guī)定違約金為補償性的，則當(dāng)事人約定的違約金應(yīng)為懲罰性違約金。）王先生的觀點筆者不敢茍同。由于在承認(rèn)懲罰性違約金的大多數(shù)國家對違約金采當(dāng)事人約定制，因而為維護(hù)意思自治、不隨意干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活這一民法基本原則，違約金究竟應(yīng)為何性質(zhì)應(yīng)由當(dāng)事人在合同中約定，法律不宜作強制性規(guī)定。由民事關(guān)系的平等性、等價性所作用，法律對此問題進(jìn)行處理、規(guī)范時也必然推定其為補償性的（如《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法典”所規(guī)定的那樣）。盡管我們不能因此而抹殺它在保障合同履行中的獨特作用進(jìn)而不給予其生存的余地，但我們也不能因為它的獨特作用而無視它與民法基本價值的沖突，確定其在違約金類型中的主導(dǎo)地位。價值權(quán)衡之結(jié)果，在違約金性質(zhì)問題上，我們應(yīng)當(dāng)采取補償性違約金為主、懲罰性違約金為輔的原則。 四、當(dāng)當(dāng)事人在合同中籠統(tǒng)規(guī)定若一方違約，則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，而并未指明該違約金是針對何種違約形態(tài)或任何違約金形態(tài)時，應(yīng)如何適用該違約金條款？當(dāng)適用違約金條款的條件成熟時，其是選擇適用還是必須適用 按意思自治原則，無疑當(dāng)事人可針對任何違約形態(tài)約定違約金。但當(dāng)事人未明確違約金所針對的違約形態(tài)時，則法律上應(yīng)如何處理這一問題？應(yīng)按照什么樣的原則或依什么樣的思路來確定處理方案呢？對此大陸法系的大多數(shù)國家明文規(guī)定該違約金為可替代性違約金——債務(wù)不履行（狹義）的違約金。這其中的原因或許在于：(1)違約金作為從債是擔(dān)保當(dāng)事人訂立主合同的目的或追求的利益之實現(xiàn)設(shè)立的。附隨義務(wù)（主要為依適當(dāng)時間或依適當(dāng)方法履行給付義務(wù)）雖也與合同利益有關(guān)，但其不履行（通常表現(xiàn)為遲延履行或不依適當(dāng)方法履行）一般不會構(gòu)成對合同根本利益的威脅（除定期行為外）。（注：由于遲延履行一般不會給債權(quán)人造成損害或損害輕微（定期行為除外），針對此違約形態(tài)所訂立的違約金，學(xué)者大都認(rèn)為其往往是一種懲罰性的。筆者認(rèn)為，大陸法系國家的上述規(guī)定有其合理性，應(yīng)為我國合同法所借鑒。一是違約金從債與主債務(wù)之間是選擇之債，此為大陸法系國家所采。此點《法國民法典》規(guī)定得最為顯然，其第1228條規(guī)定，債務(wù)人負(fù)遲延責(zé)任時，債權(quán)人得不請求債務(wù)人交付規(guī)定的違約金，而提出請求履行主債務(wù)之訴。由計劃經(jīng)濟(jì)體制所產(chǎn)生的對合同實際履行原則的重視或強調(diào)，這些國家在違約金的適用上也規(guī)定違約金只能在合同客觀上履行不能或確不需要履行時，才具有預(yù)定損害賠償?shù)淖饔?，基本上不具備依?dāng)事人的意愿代替原合同履行的補償性。） 其次，就學(xué)說言，我國臺灣地區(qū)學(xué)者對此多有論述，有采任意之債的，有采選擇之債的，有采違約金之請求優(yōu)先于原債務(wù)履行請求的，有采請求權(quán)之競合的，有采違約金之請求為附停止條件的。）造成這種狀況的原因當(dāng)然首要的是各學(xué)者立論角度之不同，而我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條對此問題規(guī)定之不明確也是其中原因之一。在任意之債和請求權(quán)競合及違約金之請求為附停止條件之立法例或?qū)W說下，違約金之請求權(quán)是在合同的履行無法實現(xiàn)或沒有必須實現(xiàn)等迫不得已的情況下賦予給債權(quán)人的，無疑體現(xiàn)了對主合同的原效力的重視或強調(diào)，是大陸法系強調(diào)合同之實際履行原則之傳統(tǒng)的延伸或再現(xiàn)。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)，而其履行仍為可能并于債權(quán)人有益時，由債權(quán)人在違約金之債與主債之間進(jìn)行選擇而把主動權(quán)交給了債權(quán)人，賦予了債權(quán)人實現(xiàn)其合同利益的較大便利，體現(xiàn)出處理問題的靈活性和適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會中經(jīng)濟(jì)生活的快節(jié)奏或交易的迅速、快捷之特點，具有可采性。值得注意的是，當(dāng)違約金之債擔(dān)保的主合同是雙務(wù)合同時，替代性違約金之支付不僅免除了債務(wù)人的給付義務(wù)，同時也免除了債權(quán)人的給付義務(wù)（當(dāng)其給付義務(wù)未履行時）。替代性違約金作為對債務(wù)人完全不履行債務(wù)所生損害的賠償金（非如其名那樣真是對主債務(wù)的替代），因其賠償了債權(quán)人因未得到給付而遭受的損失，相應(yīng)地就必然免除債務(wù)人的給付義務(wù)。當(dāng)然如果無過錯的債權(quán)人仍能從自己的給付中獲得某種利益，如無過錯之債權(quán)人希望處理掉標(biāo)的物等，則應(yīng)當(dāng)將其給付的價值（標(biāo)的物的價值）計入損害賠償請求額或違約金數(shù)額內(nèi)?；舳鳌⒑Ｒ騁）(原載于《法商研究》1998年第5期）8 /
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