違法金若干基本法律問題研究-預(yù)覽頁
【正文】 ，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第316頁。(2)違約金也必然是懲罰性的或認(rèn)可懲罰性的違約金。(2)違約金應(yīng)為賠償性的。 二、違約金的性質(zhì) 違約金的性質(zhì)是指違約金是懲罰性的還是賠償性的。這種對于懲罰性違約金的理解，實則是不正確的。詳言之，在具體判斷上有兩個標(biāo)準(zhǔn)：(1)如果當(dāng)事人約定違約發(fā)生后除違約方須支付約定的違約金外，還須賠償損失或繼續(xù)履行原債務(wù)的，則該違約金無疑為懲罰性違約金。英美法規(guī)定，如果合同中所規(guī)定的違約金是合同雙方對違約可能造成損失的一種誠實的估價或真正的預(yù)測，那么這種違約金就屬于清償性賠償或議定賠償(liquidated damages)；而懲罰性賠償或罰款（punitive damages或penalty）是為阻嚇一方違約、保證合同履行而設(shè)定的，一俟違約即須交付的過量金額。筆者認(rèn)為在當(dāng)今各國均對違約金數(shù)額予以司法干預(yù)的背景下，除懲罰性違約金外，違約金的適用一般都需有實際損失。此問題關(guān)系到違約金與賠償損失的關(guān)系，值得探討?？梢?，不論將賠償性違約金是作最低賠償額預(yù)定還是最高賠償額預(yù)定，都與賠償金沒有區(qū)別，仍要詳細(xì)或具體地計算實際損失，從而失去了違約金原本的優(yōu)點。（注：參見陳學(xué)明：《懲罰性違約金的比較研究》，臺灣《比較法研究》1990年第1期，第21～24頁。從學(xué)理上言，我國學(xué)界存在兩種對立的看法。（注：參見高敏：《關(guān)于違約金制度的探討》，《中國法學(xué)》1989年第5期。(2)違約金條款的訂立是雙方當(dāng)事人約定的產(chǎn)物，且任何一方當(dāng)事人均可通過協(xié)商為自己設(shè)立違約金從債權(quán)，因而懲罰性違約金并不破壞民法的平等、等價有償原則。）更有甚者，認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)以懲罰性違約金為主，補償性違約金為輔。因為英美法不承認(rèn)懲罰性違約金，當(dāng)合同中約定的違約金被判定為懲罰性違約金時，則認(rèn)定為無效，不予執(zhí)行。懲罰性違約金是對債務(wù)不履行的私的制裁，它不僅不能代替原債務(wù)的履行，同時也不能代替因違約而造成的損害賠償。（注：參見錢國成：《違約金與違約定金》，臺灣《法令月刊》第42卷第10期，第6～7頁；王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第476～477頁。大陸法系有的國家和地區(qū)明文規(guī)定當(dāng)事人可約定懲罰性違約金，且針對的違約形態(tài)不限，《德國民法典》第339條、《日本民法典》第420條第3項、我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條即采此例（其中我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條修正案規(guī)定得最為明顯）。但是該法律同時要求法官在行使該權(quán)力時須闡述理由，因而事實上違約處罰條款的不可觸動性仍居于主要地位，（注：參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第324頁。這不僅是大陸法系和英美法系各國的通例，而且也是或應(yīng)是曾采用過法定違約金形式的前東歐社會主義國家及我國的發(fā)展趨向。）我國大多數(shù)學(xué)者未論及此問題，唯王利明先生認(rèn)為當(dāng)事人未在合同中特別約定或法律無特別規(guī)定違約金為補償性的，則當(dāng)事人約定的違約金應(yīng)為懲罰性違約金。由于在承認(rèn)懲罰性違約金的大多數(shù)國家對違約金采當(dāng)事人約定制，因而為維護(hù)意思自治、不隨意干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活這一民法基本原則，違約金究竟應(yīng)為何性質(zhì)應(yīng)由當(dāng)事人在合同中約定，法律不宜作強制性規(guī)定。盡管我們不能因此而抹殺它在保障合同履行中的獨特作用進(jìn)而不給予其生存的余地，但我們也不能因為它的獨特作用而無視它與民法基本價值的沖突，確定其在違約金類型中的主導(dǎo)地位。 四、當(dāng)當(dāng)事人在合同中籠統(tǒng)規(guī)定若一方違約，則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，而并未指明該違約金是針對何種違約形態(tài)或任何違約金形態(tài)時，應(yīng)如何適用該違約金條款？當(dāng)適用違約金條款的條件成熟時，其是選擇適用還是必須適用 按意思自治原則，無疑當(dāng)事人可針對任何違約形態(tài)約定違約金。這其中的原因或許在于：(1)違約金作為從債是擔(dān)保當(dāng)事人訂立主合同的目的或追求的利益之實現(xiàn)設(shè)立的。（注：由于遲延履行一般不會給債權(quán)人造成損害或損害輕微（定期行為除外），針對此違約形態(tài)所訂立的違約金，學(xué)者大都認(rèn)為其往往是一種懲罰性的。一是違約金從債與主債務(wù)之間是選擇之債，此為大陸法系國家所采。由計劃經(jīng)濟(jì)體制所產(chǎn)生的對合同實際履行原則的重視或強調(diào)，這些國家在違約金的適用上也規(guī)定違約金只能在合同客觀上履行不能或確不需要履行時，才具有預(yù)定損害賠償?shù)淖饔?，基本上不具備依?dāng)事人的意愿代替原合同履行的補償性。）造成這種狀況的原因當(dāng)然首要的是各學(xué)者立論角度之不同，而我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條對此問題規(guī)定之不明確也是其中原因之一。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)，而其履行仍為可能并于債權(quán)人有益時，由債權(quán)人在違約金之債與主債之間進(jìn)行選擇而把主動權(quán)交給了債權(quán)人，賦予了債權(quán)人實現(xiàn)其合同利益的較大便利，體現(xiàn)出處理問題的靈活性和適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會中經(jīng)濟(jì)生活的快節(jié)奏或交易的迅速、快捷之特點，具有可采性。替代性違約金作為對債務(wù)人完全不履行債務(wù)所生損害的賠償金（非如其名那樣真是對主債務(wù)的替代），因其賠償了債權(quán)人因未得到給付而遭受的損失，相應(yīng)地就必然免除債務(wù)人的給付義務(wù)?；舳鳌⒑Ｒ颍?原載于《法商研究》1998年第5期）8 /
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