【正文】 替代性違約金作為對債務人完全不履行債務所生損害的賠償金（非如其名那樣真是對主債務的替代），因其賠償了債權人因未得到給付而遭受的損失，相應地就必然免除債務人的給付義務。一是違約金從債與主債務之間是選擇之債，此為大陸法系國家所采。盡管我們不能因此而抹殺它在保障合同履行中的獨特作用進而不給予其生存的余地，但我們也不能因為它的獨特作用而無視它與民法基本價值的沖突，確定其在違約金類型中的主導地位。但是該法律同時要求法官在行使該權力時須闡述理由，因而事實上違約處罰條款的不可觸動性仍居于主要地位，（注：參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第324頁。因為英美法不承認懲罰性違約金，當合同中約定的違約金被判定為懲罰性違約金時，則認定為無效，不予執(zhí)行。從學理上言，我國學界存在兩種對立的看法。筆者認為在當今各國均對違約金數額予以司法干預的背景下，除懲罰性違約金外，違約金的適用一般都需有實際損失。 二、違約金的性質 違約金的性質是指違約金是懲罰性的還是賠償性的。在立法上應堅持將違約金在民事責任方式中加以規(guī)定，而不應將其納入擔保方式中。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔保方式相同之處。違約金作為一種傳統(tǒng)的制度，不僅關系到合同擔保制度和合同責任制度的立法體系，而且關系到與其他違約責任方式的相互關系，而后者正是我國統(tǒng)一合同法草案修改中所面臨的重大課題之一。第二，違約金的設立可以使當事人預知不履行的后果。為避免此弊，筆者認為“督促債務人履行債務”應是債的擔保與民事責任的共性而非債的擔保的本質?？紤]到違約金的預定性（由當事人事先約定而產生），不應要求違約金數額與實際損失一致，只要違約金確是對違約造成損失的預先估算，且其數額與違約的實際損失相當，基于意思自治原則就應當維持其效力，法官就不應當干預，否則就會使違約金這種責任方式不需具體計算損失數額及舉證的優(yōu)點喪失。據此，當事人訂立違約金的目的決定了違約金的性質。）二則是社會主義國家出于合同對于貫徹國家計劃重要性的考慮，大陸法系出于維護合同效力的考慮都強調合同履行中的實際履行原則，因而也更看重懲罰性違約金對于合同履行的保障作用。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第482頁。有的大陸法系國家，如法國、意大利規(guī)定違約金為賠償性的，但并未明文表明是否允許當事人約定懲罰性違約金。只有在當事人未就此問題作意思表示時，法律才能出于彌補當事人意思表示之不足、穩(wěn)定經濟關系之考慮而對該違約金之性質進行規(guī)定。） 我國現行法律和《統(tǒng)一合同法（征求意見稿）》對此問題均未涉及，也未見學者就此進行探討。當然，我們應當看到，在采選擇之債之立法例下，當事人的選擇權最終還要受強制實際履行責任方式適用條件的制約。（注：參見［德］羅伯二是違約金之債與主債務之間是任意之債的關系，此為公有制國家所采。只有在當事?明文約定違約金為懲罰性時，我們才可認定其為懲罰性違約金，其余概為補償性違約金。之所以如此，是因為基于意思自治原則在民法中的神圣地位，違約金應是約定性的而非法定性的。在此需要說明的是，這種對于違約金的劃分不同于賠償性和懲罰性違約金之劃分，因為兩者劃分的標準不同。隨著我國改革的深入，市場經濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉向注重其補償功能，而非以往的實際履行原則，因而也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。當違約金具有賠償性時，又有它是預定的最低賠償額或是預定賠償總額之爭。一種違約金是否具有懲罰性，是將該違約金與違約造成的實際損失相比較，看它在消除債務不履行后果方面所起的具體作用而進行判斷的：當違約后沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數額時，由于違約金約款之適用不以實際損失之發(fā)生為條件，法官也沒有變更與實際損失不一致的違約金數額的義務（在法國至今仍如此），因而違約金就表現出了懲罰性，此時的違約金就兼具賠償和懲罰雙重功能；反之，當違約金數額低于違約后的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性。） 對違約金職能的探討不僅關系到立法體系，而且關系到違約金的適用條件及司法機關在何種程度上調整違約金數額，違約金與強制實行履行的關系等。）即使傳統(tǒng)民法中的擔保方式也不能保證債務人到期履行債務。 一、違約金的職能 違約金是合同的擔保方式還是違約的責任方式抑或兩種職能兼具，理論界歷來有對立的三種觀點：一種認為違約金只是一種責任方式（責任說），另一種認為它是擔保方式（擔保說），第三種認為它既是擔保方式，又是違約責任方式（折衷說）。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金約款產生，是從屬于合同債務的從債，后者僅是債的標的。第二，只有這樣才能保證法律體系和諧。 如果認為違約金是民事責任形式，則：(1)違約金的適用不僅須有違約出現，且須違約人主觀上有過錯。）大陸法系國家，如德國、法國等及前東歐社會主義國家的懲罰性違約金即是如此。 那么到底應否承認懲罰性違約金呢？從立法例上看，大陸法系國家和前東歐社會主義國家均認可懲罰性違約金，而