違法金若干基本法律問題研究-wenkub
2023-04-10 04:31:34 本頁面
【正文】 。”（注：周林彬：《比較合同法》，蘭州大學出版社1989年版，第242～243頁。在存在民事責任概念的條件下，應當將債的擔保作狹義理解，意在它增加了債權實現(xiàn)的可能性或機會，為債權實現(xiàn)在民事責任之外另辭了途徑，因而它不應有“擔保即保險”之嫌。第二，只有這樣才能保證法律體系和諧。責任說也從折衷說的第二個理由的角度贊成違約金有一定的擔保性，但因其擔保力不夠而最終反對其具擔保屬性。擔保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權人利益的作用，（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第473～475頁；葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第316～319頁。在合同訂立以后，當事人對違約可能造成的損失及承擔責任的范圍，均能事先了解，而當事人為避免承擔支付違約金責任，就必須正確履行合同。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金約款產生，是從屬于合同債務的從債，后者僅是債的標的。因為現(xiàn)在沒有人認為違約金是一種純粹的擔保方式，將其認為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用是不相符的。為配合統(tǒng)一合同法草案的修改完善，筆者認為在違約金領域至少有下列問題值得研究。違法金若干基本法律問題研究桂菊平 中南財經(jīng)政法大學副教授上傳時間:2003627 當前，融現(xiàn)行三個合同法及其實施條例為一體的統(tǒng)一合同法草案正處在修改完善階段，其中面臨許多有待進一步研究探討的問題。 一、違約金的職能 違約金是合同的擔保方式還是違約的責任方式抑或兩種職能兼具，理論界歷來有對立的三種觀點：一種認為違約金只是一種責任方式（責任說），另一種認為它是擔保方式（擔保說），第三種認為它既是擔保方式，又是違約責任方式（折衷說）。第一種觀點認為違約金與傳統(tǒng)民法中的擔保方式存在著性質的差別，它不能保證債權最終能得到清償，而只有在債務人有清償能力的情況下，才能起到擔保的作用，因而它不屬于債的擔保。正是依違約金約款產生的違約金債務是合同的從債務，違約金才發(fā)揮其擔保作用。正是從這個意義上，違約金可以督促當事人嚴格履行合同，確保債權的實現(xiàn)。）即使傳統(tǒng)民法中的擔保方式也不能保證債務人到期履行債務。依此，可以說責任說的“擔?！睂崉t有另一層含義，即它不僅應有督促債務人履行債務的性質，而且應有保障債權實現(xiàn)的性質。如果將擔保僅停留在“督促債務人履行債務”上來認識，無疑民事責任也是債的擔保，這樣就使民事責任與債的擔保沒有區(qū)別，使得在民事責任之外創(chuàng)立“債的擔?！备拍钍テ浯嬖诘谋匾??；谏鲜?，違約金僅為一種民事責任方式，不具擔保職能。） 對違約金職能的探討不僅關系到立法體系，而且關系到違約金的適用條件及司法機關在何種程度上調整違約金數(shù)額，違約金與強制實行履行的關系等。這是擔保從債的職能使然。這是民事責任的譴責性、否定性使然。對前者可采用英、美的象征性賠償，判處只給予象征性的違約金；對后者通過減增違約金以使違約金的支付與實際損失相當，維持違約金的賠償性。一種違約金是否具有懲罰性，是將該違約金與違約造成的實際損失相比較，看它在消除債務不履行后果方面所起的具體作用而進行判斷的：當違約后沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數(shù)額時，由于違約金約款之適用不以實際損失之發(fā)生為條件，法官也沒有變更與實際損失不一致的違約金數(shù)額的義務（在法國至今仍如此），因而違約金就表現(xiàn)出了懲罰性，此時的違約金就兼具賠償和懲罰雙重功能；反之，當違約金數(shù)額低于違約后的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性。因而判斷一違約金是否為懲罰性，只能以當事人訂立違約金約款的主觀意圖為判斷標準。(2)借鑒英美法對于違約金是清償性還是懲罰性的判斷標準。那種認為違約金的適用不需有實際損失，違約金都具有督促債務人履行債務的作用，都具有擔保屬性的觀點是值得商榷的。當違約金具有賠償性時，又有它是預定的最低賠償額或是預定賠償總額之爭。）當將賠償性違約金作為預定的損害賠償總額時（我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條即采此觀點），則實際損失若大于違約金，一般不應變更或增加該違約金數(shù)額，受害人亦不能另要求超過損失部分的賠償，相應地不存在同時適用賠償損失之民事責任方式；當實際損失低于違約金時，則應減少該違約金數(shù)額。這其中的原因，一則在于兩者對于違約的性質認識不同：大陸法系和社會主義法系國家認為違約是一種不道德的行為，是一種應受譴責或責難的行為，對此當然可實行經(jīng)濟制裁；而英、美國家則不認為違約行為是一種不道德的行為，甚至認為違約是當事人的權利。但理論界和司法實踐部門依據(jù)違約金在消除債務不履行的后果中實際所起的作用而認為我國的違約金具有賠償性、懲罰性雙重性質。隨著我國改革的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉向注重其補償功能，而非以往的實際履行原則，因而也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。正是由于違約金的懲罰性才使其發(fā)揮著保障合同履行，維護交易秩序的作用。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版?第480～482頁
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