違法金若干基本法律問題研究-免費閱讀
【正文】 霍恩、海因當債務(wù)人不履行債務(wù)，而其履行仍為可能并于債權(quán)人有益時，由債權(quán)人在違約金之債與主債之間進行選擇而把主動權(quán)交給了債權(quán)人，賦予了債權(quán)人實現(xiàn)其合同利益的較大便利，體現(xiàn)出處理問題的靈活性和適應(yīng)市場經(jīng)濟社會中經(jīng)濟生活的快節(jié)奏或交易的迅速、快捷之特點，具有可采性。由計劃經(jīng)濟體制所產(chǎn)生的對合同實際履行原則的重視或強調(diào)，這些國家在違約金的適用上也規(guī)定違約金只能在合同客觀上履行不能或確不需要履行時，才具有預定損害賠償?shù)淖饔茫旧喜痪邆湟喇斒氯说囊庠复嬖贤男械难a償性。（注：由于遲延履行一般不會給債權(quán)人造成損害或損害輕微（定期行為除外），針對此違約形態(tài)所訂立的違約金，學者大都認為其往往是一種懲罰性的。 四、當當事人在合同中籠統(tǒng)規(guī)定若一方違約，則應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，而并未指明該違約金是針對何種違約形態(tài)或任何違約金形態(tài)時，應(yīng)如何適用該違約金條款？當適用違約金條款的條件成熟時，其是選擇適用還是必須適用 按意思自治原則，無疑當事人可針對任何違約形態(tài)約定違約金。由于在承認懲罰性違約金的大多數(shù)國家對違約金采當事人約定制，因而為維護意思自治、不隨意干預經(jīng)濟生活這一民法基本原則，違約金究竟應(yīng)為何性質(zhì)應(yīng)由當事人在合同中約定，法律不宜作強制性規(guī)定。這不僅是大陸法系和英美法系各國的通例，而且也是或應(yīng)是曾采用過法定違約金形式的前東歐社會主義國家及我國的發(fā)展趨向。大陸法系有的國家和地區(qū)明文規(guī)定當事人可約定懲罰性違約金，且針對的違約形態(tài)不限，《德國民法典》第339條、《日本民法典》第420條第3項、我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條即采此例（其中我國臺灣地區(qū)“民法典”第250條修正案規(guī)定得最為明顯）。懲罰性違約金是對債務(wù)不履行的私的制裁，它不僅不能代替原債務(wù)的履行，同時也不能代替因違約而造成的損害賠償。）更有甚者，認為我國應(yīng)當以懲罰性違約金為主，補償性違約金為輔。（注：參見高敏：《關(guān)于違約金制度的探討》，《中國法學》1989年第5期。（注：參見陳學明：《懲罰性違約金的比較研究》，臺灣《比較法研究》1990年第1期，第21～24頁。此問題關(guān)系到違約金與賠償損失的關(guān)系，值得探討。英美法規(guī)定，如果合同中所規(guī)定的違約金是合同雙方對違約可能造成損失的一種誠實的估價或真正的預測，那么這種違約金就屬于清償性賠償或議定賠償(liquidated damages)；而懲罰性賠償或罰款（punitive damages或penalty）是為阻嚇一方違約、保證合同履行而設(shè)定的，一俟違約即須交付的過量金額。這種對于懲罰性違約金的理解，實則是不正確的。(2)違約金應(yīng)為賠償性的。（注：參見葉林：《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第316頁。如果基于民事責任是法定擔保而保證、抵押等傳統(tǒng)擔保方式是約定擔保而使“債的擔?！备拍钊杂写嬖诒匾脑?，那么為了使債的擔保體系完整、統(tǒng)一，也必會將違約的民事責任納入債的擔保體系中，從而造成作為債的效力一個組成部分的違約民事責任，人為地與債的效力體系分離，破壞債的效力體系的完整；如果將違約的民事責任在債的擔保和債的效力兩個制度體系中均加以規(guī)定，則會造成立法內(nèi)容上的重復。筆者認為責任說與折衷說意見相左源于兩派對于擔保的本質(zhì)的認識或理解不同。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債，因而才具有擔保性。現(xiàn)在持第三種看法的人越來越多。統(tǒng)一合同法草案關(guān)于違約金之部分（僅有兩個條文），雖不乏值得肯定的地方，但仍不免簡陋。其具體的理由主要有三點：第一，違約金具有從屬性。第三，第一種觀點以違約金債務(wù)人喪失清償能力后的實際結(jié)果來否定違約金具有擔保屬性理由不充分。理由是：第一，此正是傳統(tǒng)債的擔保方式（保證、定金、抵押、質(zhì)押）的共性，也是它們有別于違約的民事責任和違約金之處?！叭绻欢ㄕf違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任方式所具有的擔保作用的限度。因為當對擔保采狹義理解時，只有懲罰性的違約金才具有增強債的效力的作用而可謂有擔保屬性；賠償性違約金只是法定違約民事責任的再現(xiàn)或重復，不具有擔保屬性。此問題與違約金的職能密切相關(guān)。（注：參見錢國成：《違約金與違約定金》，臺灣《法令月刊》第42卷第10期，第6頁；王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第476～477頁。同時，賠償性違約金只是違約的損害賠償民事責任的翻版，并未增加債務(wù)人違約后的經(jīng)濟負擔，因而其督促債務(wù)人自覺履行債務(wù)的作用也是有限的，至多與法定的違約民事責任的督促作用相當。因而，對賠償性違約金不應(yīng)再去界定它是最低賠償額還是最高賠償額，就稱之為預定賠償額即可，這樣可避免給它再定性帶來的弊端。一種觀點認為，我國的違約金制度應(yīng)完全采納英美法的模式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)。(3)只有懲罰性違約金才能更有效地發(fā)揮維護合同紀律，制裁違約行為，充分保護非違約方利益的作用。大陸法系國家承襲羅馬法傳統(tǒng)，對違約金基本類型的劃分不同于英、美及前東歐社會主義國家和我國。）因而，那種基于固有意義上的違約金，其支付
畢業(yè)設(shè)計相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1