違法金若干基本法律問題研究-全文預(yù)覽
【正文】 其具有懲罰性質(zhì)的觀點（注：參見葉林：《違約責(zé)任及其比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第311頁。依此而言，非固有違約金固然堪稱或等同于賠償性違約金，但固有意義上的違約金則不能等同于懲罰性違約金。大陸法系國家承襲羅馬法傳統(tǒng)，對違約金基本類型的劃分不同于英、美及前東歐社會主義國家和我國。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第482頁。(3)只有懲罰性違約金才能更有效地發(fā)揮維護合同紀(jì)律，制裁違約行為，充分保護非違約方利益的作用。）另一種觀點針鋒相對，認(rèn)為在違約金問題上我國應(yīng)在補償性違約金之外承認(rèn)懲罰性違約金。一種觀點認(rèn)為，我國的違約金制度應(yīng)完全采納英美法的模式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)。）二則是社會主義國家出于合同對于貫徹國家計劃重要性的考慮，大陸法系出于維護合同效力的考慮都強調(diào)合同履行中的實際履行原則，因而也更看重懲罰性違約金對于合同履行的保障作用。因而，對賠償性違約金不應(yīng)再去界定它是最低賠償額還是最高賠償額，就稱之為預(yù)定賠償額即可，這樣可避免給它再定性帶來的弊端。當(dāng)將賠償性違約金作為最低賠償額時，若實際損失大于該違約金，則應(yīng)補足兩者間的差額，從而引起同時適用賠償損失之民事責(zé)任方式（我國《經(jīng)濟合同法》第31條、《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第34條、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》第13條、《德國民法典》第340條、1964年《蘇俄民法典》第89條即采此觀點）。同時，賠償性違約金只是違約的損害賠償民事責(zé)任的翻版，并未增加債務(wù)人違約后的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，因而其督促債務(wù)人自覺履行債務(wù)的作用也是有限的，至多與法定的違約民事責(zé)任的督促作用相當(dāng)。據(jù)此，當(dāng)事人訂立違約金的目的決定了違約金的性質(zhì)。（注：參見錢國成：《違約金與違約定金》，臺灣《法令月刊》第42卷第10期，第6頁；王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第476～477頁。當(dāng)違約金是當(dāng)事人對一方違約后可能造成的損失的一種預(yù)先估算時，難免發(fā)生與違約后的實際損失不一致、甚至不相當(dāng)?shù)那樾?。此問題與違約金的職能密切相關(guān)。考慮到違約金的預(yù)定性（由當(dāng)事人事先約定而產(chǎn)生），不應(yīng)要求違約金數(shù)額與實際損失一致，只要違約金確是對違約造成損失的預(yù)先估算，且其數(shù)額與違約的實際損失相當(dāng)，基于意思自治原則就應(yīng)當(dāng)維持其效力，法官就不應(yīng)當(dāng)干預(yù)，否則就會使違約金這種責(zé)任方式不需具體計算損失數(shù)額及舉證的優(yōu)點喪失。因為當(dāng)對擔(dān)保采狹義理解時，只有懲罰性的違約金才具有增強債的效力的作用而可謂有擔(dān)保屬性；賠償性違約金只是法定違約民事責(zé)任的再現(xiàn)或重復(fù)，不具有擔(dān)保屬性。） 如果認(rèn)為違約金是擔(dān)保形式或具有擔(dān)保屬性，勢必導(dǎo)致：(1)只要有違約出現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)支付違約金，而不論違約人主觀上是否有過錯?！叭绻欢ㄕf違約金具有擔(dān)保作用，那么也沒有超出其他合同責(zé)任方式所具有的擔(dān)保作用的限度。為避免此弊，筆者認(rèn)為“督促債務(wù)人履行債務(wù)”應(yīng)是債的擔(dān)保與民事責(zé)任的共性而非債的擔(dān)保的本質(zhì)。理由是：第一，此正是傳統(tǒng)債的擔(dān)保方式（保證、定金、抵押、質(zhì)押）的共性，也是它們有別于違約的民事責(zé)任和違約金之處。按折衷說，擔(dān)保是“促使債務(wù)履行的法律手段”，這種法律手段效力的強弱，對最終實現(xiàn)債權(quán)的保障作用有多大應(yīng)不是擔(dān)保的實質(zhì)，不是判斷某法律手段是否為擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)。第三，第一種觀點以違約金債務(wù)人喪失清償能力后的實際結(jié)果來否定違約金具有擔(dān)保屬性理由不充分。第二，違約金的設(shè)立可以使當(dāng)事人預(yù)知不履行的后果。其具體的理由主要有三點：第一，違約金具有從屬性。其實這三種觀點只是第一種和第二種觀點之爭。統(tǒng)一合同法草案關(guān)于違約金之部分（僅有兩個條文），雖不乏值得肯定的地方，但仍不免簡陋。違約金作為一種傳統(tǒng)的制度，不僅關(guān)系到合同擔(dān)保制度和合同責(zé)任制度的立法體系，而且關(guān)系到與其他違約責(zé)任方式的相互關(guān)系，而后者正是我國統(tǒng)一合同法草案修改中所面臨的重大課題之一?，F(xiàn)在持第三種看法的人越來越多。第三種觀點現(xiàn)得到了較多人的支持，并且其所闡述的理由或所持依據(jù)較以前充分，對第一種觀點的反駁亦更為有力。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔(dān)保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債，因而才具有擔(dān)保性。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔(dān)保方式相同之處。筆者認(rèn)為責(zé)任說與折衷說意見相左源于兩派對于擔(dān)保的本質(zhì)的認(rèn)識或理解不同。本文贊成責(zé)任說的觀點，即債的擔(dān)保必須增強債的效力或債的保障，除債的效力外（包括違約責(zé)任，因違約責(zé)任也是債的效力的一種表現(xiàn)）或者在違約責(zé)任外，另為債權(quán)實現(xiàn)提供了途徑。如果基于民事責(zé)任是法定擔(dān)保而保證、抵押等傳統(tǒng)擔(dān)保方式是約定擔(dān)保而使“債的擔(dān)?！备拍钊杂写嬖诒匾脑?，那么為了使債的擔(dān)保體系完整、統(tǒng)一，也必會將違約的民事責(zé)任納入債的擔(dān)保體系中，從而造成作為債的效力一個組成部分的違約民事責(zé)任，人為地與債的效力體系分離，破壞債的效力體系的完整；如果將違約的民事責(zé)任在債的擔(dān)保和債的效力兩個制度體系中均加以規(guī)定，則會造成立法內(nèi)容上的重復(fù)。在立法上應(yīng)堅持將違約金在民事責(zé)任方式中加以規(guī)定，而不應(yīng)將其納入擔(dān)保方式中。（注：參見葉林：《違約責(zé)任及其比較研究》
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