【正文】 中，學(xué)界圍繞物權(quán)變動中交易安全保護策略的立法選擇，存在有較大的意見分歧。另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則，都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益，即否認其所有權(quán)的追及效力，來保護交易關(guān)系中第三人的利益，即從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權(quán)行為的抽象原則在限制所有權(quán)人的利益時，是否有足夠充分且正當?shù)睦碛?，以此作為評析前述不同主張的依據(jù)。善意取得制度，是指在基于民事行為的物權(quán)變動中，以無權(quán)處分行為為前提，從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)的第三人，如果在受讓財產(chǎn)時不知道也不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人，可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的所有權(quán)，財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應(yīng)地歸于消滅。從邏輯上講，立法者有兩種可能的選擇：一是不承認善意取得制度，而是要求市場主體自己付出調(diào)查成本去獲取相應(yīng)的信息。這不但會滯緩交易進程，也會使交易成本急劇上升，從而在根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎(chǔ)。可見，第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇?？梢姡埔馊〉弥贫葘儆诜蓪拥慕灰装踩谋Ｗo，該制度保護了市場交易中不特定多數(shù)市場主體的利益，促進了財產(chǎn)的流通和交易的便捷，實現(xiàn)了社會的整體效益?！　∥餀?quán)行為的抽象原則就不同了。 [53]其中與交易安全的保護直接相關(guān)的是外部的無因性問題。如果受讓人再將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，即屬于有權(quán)處分。但物權(quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷：如前所述，市場交易過程中之所以需要保護交易安全，是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的，如果沒有保護交易安全的法律制度，不特定多數(shù)人的利益，也就是社會公共利益就會受到損害。但依據(jù)物權(quán)行為的抽象原則，即使次受讓人在受讓財產(chǎn)時，明知道受讓人與前手轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)合同不成立或不發(fā)生效力，受讓人取得財產(chǎn)的所有權(quán)欠缺法律上的原因，他也可以從受讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。其對所有權(quán)神圣原則的限制，就不能說存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?。原因在于，在同一部法律中，善意取得制度和物?quán)行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權(quán)神圣原則，不符合體系強制的要求，違背了類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則?！　⌒〗Y(jié)　　必須承認，民法學(xué)者討論價值判斷問題時，即使遵循上述論證規(guī)則，也未必一定能夠在具體的價值判斷問題上達成共識。另一方面它以民法學(xué)者最低限度的價值共識為基礎(chǔ)，提供了一個達致相互理解，進而尋求新的價值共識的平臺。討論者若能夠在最低限度的價值共識上尋求相互理解，就算達到目標了，即使無法取得新的價值共識也沒有關(guān)系。實踐中常見的做法是：當立法者或裁判者面對價值判斷問題出現(xiàn)意見紛爭時，在時限內(nèi)經(jīng)由討論仍無法形成共識的，就會依照法律認可的表決程序和表決規(guī)則作出決斷。但這并不意味著本文所提出的民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則僅僅適用于學(xué)術(shù)的討論。唯有如此，才能保證民事立法和民事司法的決定不至于建立在無根據(jù)的決斷或無理由的任性之上。民法問題的討論最終都要落腳在民法規(guī)則的設(shè)計上。民法問題肯定是民法學(xué)問題，民法學(xué)問題未必都是民法問題。區(qū)分民法問題和民法學(xué)問題，有助于我們區(qū)分“民事立法和司法的評判標準”與“民法學(xué)術(shù)的評判標準”?！　2] 在成文法的法律傳統(tǒng)之下，民法問題大致可以區(qū)分為：事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題和立法技術(shù)問題。價值判斷問題意在以討論事實判斷問題得出的結(jié)論為前提，依據(jù)特定的價值取向，決定生活世界中哪些類型的利益關(guān)系適合采用民法手段進行協(xié)調(diào)。在這種意義上，民法上的價值判斷問題盡管是用民法語言表述的倫理問題，但并非所有可以用“應(yīng)當”或者“不應(yīng)當”進行提問的民法問題，都屬于民法上的價值判斷問題。立法技術(shù)問題則是討論在民法成文化的過程中，如何在一部法典或一部專門法律中，妥善容納價值判斷的結(jié)論。解釋選擇問題和立法技術(shù)問題皆因價值判斷問題而生，同屬于在一部法典或一部專門法律中落實價值判斷問題結(jié)論的法律技術(shù)的一部分。關(guān)于這一問題稍稍詳細一些的分析和討論，請參看王軼：《論物權(quán)變動模式的立法選擇》，載《月旦民商法雜志》第2期，第7093頁。載〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版。 Charles L. Stervenson , Facts and Values : Studies in Ethical Analysis , New Haven and London :Yale University press,1963,p415.　　[5] 〔奧〕維特根思坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館2002年版，第102頁?！　7] Alf Ross, On Law and Justice, Berkeley,1959,p274.　　[8] 關(guān)于道德論證理論和法律論證理論的詳細介紹和分析，請參看〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》?！　10] 顏厥安：《法、理性與論證Robert Alexy的法論證理論》，載《政大法律評論》總第25期。筆者引用時對譯文略作調(diào)整。”參見〔德〕阿圖爾?考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第400頁?！　13] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第21頁?！　15] 當然，這種說法對于阿列克西的法律論證理論的確有些求全責備?！钡叭魏卫碚摱疾豢赡芙鉀Q人類所有的理論和實踐難題，但只要其推進了解決這些問題的過程，哪怕只是提出了解決這些問題的難度所在，那么也是應(yīng)當予以正面評價的?！　16] 鄭成良教授持一種更為樂觀的看法，他認為,(如果從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題)，針對特定價值判斷問題，由于立法者的價值取向被明確地以事實判斷和邏輯判斷的方式表達出來，并受到事實判斷和邏輯判斷的限制。這就使得特定價值判斷問題的討論可以轉(zhuǎn)換為事實和邏輯判斷問題的討論。　　[17] John Rawls，Political Liberalism ,New York: Columbia University Press, 1993,p46.　　[18] 所謂運用妥當?shù)恼撟C方法，包括妥當?shù)剡\用法律的語言分析、法律的邏輯分析、法律的歷史分析、法律的社會分析、法律的經(jīng)濟分析以及法律的比較分析等方法?！　19] 王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第107108頁?！　21] 鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，第40頁。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法?！　23] 北川善太郎在論及近代民法模式的第一個顯著特點時，就強調(diào)”以所謂經(jīng)濟人為前提的社會經(jīng)濟模型成為民法的基礎(chǔ)。民法總則中的人和法人或商法的商人概念就是這種概念。作為權(quán)利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的?！　24] 李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版，第7071頁。　　[26] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》。　　[28] 所謂體系強制是指民法制度的構(gòu)造應(yīng)力求系于一體，力求實現(xiàn)一致性和貫徹性，非有足夠充分且正當?shù)睦碛?，不得設(shè)置例外。二是指形式上的體系強制，強調(diào)法律制度之間的邏輯和諧。　　[29] 《合同法》第52條第1項確認“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，合同無效。　　[30] 如果認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益，在同樣的情形下，有關(guān)合同行為效力的判斷，主要會發(fā)生《合同法》第54條的適用。　　[31] 謝懷栻等著：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第117頁?！　32] 謝懷栻等著：《合同法原理》，第117頁。　　[34] Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p317, BadenBaden,1985.　　[35] 盡管在解釋論上可以將自愿原則解釋為私法自治原則，但從立法論的角度出發(fā)，“自愿”一詞僅有不受他人強迫的含義，難以涵括“私法自治”或“意思自治”的豐富內(nèi)涵?！　36]誠實信用原則和善良風俗原則都是以最低限度的道德要求為核心的。但善良風俗原則并不強制民事主體在民事活動中積極地實現(xiàn)特定的道德要求，它只是消極地設(shè)定了民事主體進行民事活動不得逾越的道德底線。”參見〔英〕 戴維?米勒、韋農(nóng)?波格丹諾：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來主編，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第125頁。與市民社會相對應(yīng)的不是政治國家，而是人類的自然狀態(tài)或野蠻的部落生活?！　39] 謝懷栻：《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期?！　41] 〔英〕約翰?密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館1996年版，第10頁?！　43] 〔美〕格蘭特?吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵、姚建宗、吳巍譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版?！　45] 〔美〕伯納德?施瓦茨：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，潘華仿校，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第210頁?！　48] 自由主義的批判者、德國政治學(xué)家卡爾?施密特(Carl Schmitt)嘗言，自由主義憲法的核心內(nèi)涵是，個人自由的范圍在原則上是無限的，而國家干預(yù)這一范圍的能力在原則上是有限的。相反，國家的干預(yù)行動卻必須證明其合理性?！　49] 王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第649頁。國家利益和社會公共利益，歸根結(jié)底也只不過是以“國家”或“社會”名義表達的個人利益。民法作為一種組織社會工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)。王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第320330頁?！　53] 〔德〕鮑爾∕施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第92頁