【正文】 　　出處:本文原載《中國社會科學(xué)》2004年第6期?！　52] 在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，還包括雖有所有權(quán)，但卻對原所有權(quán)人負(fù)擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的人，其返還的對象就是其取得的所有權(quán)?！　51] 王利明：《物權(quán)法論》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第142頁。確認(rèn)某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關(guān)系中處于優(yōu)先地位，并得到確認(rèn)和保護(hù)，是民法協(xié)調(diào)利益沖突的重要策略?！　50]應(yīng)當(dāng)指出，得以限制民事主體自由的國家利益和社會公共利益，必須最終能夠落實(shí)為個人的利益。Joseph , Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983 ,《憲政自由主義與國家構(gòu)建》，載《公共論叢憲政主義與現(xiàn)代國家》，生活???讀書?新知三聯(lián)書店2003年版。換句話說，個人行動在理論上無需證明其合理性。　　[46] Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p458f.　　[47] 〔德〕哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，第495496頁?！　44] 鄭玉波：《民法總則》，三民書局股份有限公司，1979年版，第11頁?！　42] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，第143頁。　　[40] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第7頁?！　38] 何增科：《市民社會概念的歷史演變》，載《中國社會科學(xué)》1994年第5期。18世紀(jì)以前，人們通常就是在這種古典意義上使用市民社會概念的，它指的是人類的文明狀態(tài)?！　37]即 “市民社會不僅指單個國家，而且指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。其中，誠實(shí)信用原則強(qiáng)制民事主體在民事活動中積極地實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，它設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動必須滿足的道德標(biāo)準(zhǔn)。不妨在我國未來民法典中直接使用“私法自治”或“意思自治”來取代“自愿”?！　33] 胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第8990頁。需要指出的是，此書本部分內(nèi)容的寫作者并不贊同文中引述的觀點(diǎn)。該條確認(rèn)在特定情形下，如當(dāng)事人一方受到欺詐或脅迫時，合同行為的效力為可變更、可撤銷。第2項確認(rèn)“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，合同無效。關(guān)于體系強(qiáng)制的具體內(nèi)容，請參看王軼：《民法典體系強(qiáng)制》，載《中國民法百年回顧與前瞻學(xué)術(shù)研討會文集》，法律出版社，2003年版，第7385頁。它具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是指實(shí)質(zhì)上的體系強(qiáng)制，強(qiáng)調(diào)價值取向的和諧?！　27] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》。　　[25] 蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期?！?〔日〕北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第1316頁。在近代社會中，市民是可以自由活動的基本單位。把這個經(jīng)濟(jì)人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是權(quán)利能力概念。梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版?！　22]所謂近代民法，是指經(jīng)過118世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系?！　20] 〔德〕哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，北京，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2003年版，第514頁。這些方法都可以用來論證討論者持守的價值取向的正當(dāng)性。參見鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版，第9091頁。這種價值判斷的領(lǐng)域不再是一片任由討論者各種相同或不同情感自由馳騁的領(lǐng)土，而轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€理性和邏輯占據(jù)主導(dǎo)地位的王國?！眳⒁娛鎳鵀]：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，第25頁。在這種意義上，筆者同意《法律論證理論》一書中文版的譯者舒國瀅教授下面的一席話“盡管法律論證理論偏重于程序理論，而且即使這個程序理論也還不是完美無缺的。　　[14] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第21頁?！　12] 〔德〕羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，第1920頁。在阿圖爾?考夫曼教授撰寫的《法律哲學(xué)》一書中，他明確指出“純粹程序理論的弱點(diǎn)在于，它相信可以放棄內(nèi)涵與經(jīng)驗?！　11] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第150151頁。　　[9]舒國瀅：代譯序《走出“明希豪森困境”》?！　6] 〔奧〕維特根思坦：《邏輯哲學(xué)論》，第105頁，7。　　[4]艾耶爾()語?！　3]舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，第12頁。正是在這種意義上，筆者強(qiáng)調(diào)價值判斷問題是民法問題的核心。就諸種類型的民法問題而言，事實(shí)判斷問題屬于價值判斷問題的前提，同時在“反思型”法治之下，事實(shí)判斷問題的討論還可以發(fā)揮檢證民法所包含的利益協(xié)調(diào)策略(即價值判斷結(jié)論)績效如何的功能。解釋選擇問題，意在用民法的語言將價值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來，完成從“生活世界”向“民法世界”的轉(zhuǎn)換，為民法的成文化開辟可能。并依據(jù)特定的價值取向?qū)ο鄳?yīng)的利益關(guān)系作出妥當(dāng)?shù)陌才拧Ｆ渲惺聦?shí)判斷問題的討論意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系、以往對這些利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績效如何。關(guān)于這一問題稍微詳細(xì)的分析和討論，請參看王軼：《物權(quán)優(yōu)先效力的問題屬性與討論方法》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》(第1卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2003年版，第327332頁。例如中國民法學(xué)學(xué)說繼受的特點(diǎn)是什么?中國民法學(xué)發(fā)展的源流如何?中國民法學(xué)應(yīng)發(fā)生什么樣的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向?諸如此類的問題，是民法學(xué)問題，但并非民法問題。但民法學(xué)問題，則沒有這一限制，只要討論的對象與民法有關(guān)，都屬民法學(xué)問題?！　∽⑨?　　[1]在成文法的法律傳統(tǒng)之下，筆者主張區(qū)分民法問題與民法學(xué)問題。恰恰相反，在進(jìn)行民事立法和民事司法的過程中，立法者和裁判者也應(yīng)當(dāng)在特定的時限內(nèi)，依據(jù)前述論證規(guī)則，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，去論證自己所持守的價值取向的正當(dāng)性。這其實(shí)就是用“力量的邏輯”代替了“邏輯的力量”，為民事立法和民事司法中的價值判斷問題的討論劃上句號。民事立法和民事司法則不同，立法者和裁判者必須要對價值判斷問題作出明確且唯一的判斷，否則就是失職。本文將前述民法價值判斷問題的論證規(guī)則限定在民法學(xué)研究的范圍內(nèi)，主要是考慮到，民法學(xué)學(xué)術(shù)的討論，與發(fā)生在民事立法和民事司法過程中的討論最大的不同就在于：民法學(xué)者的認(rèn)識，不必也無須強(qiáng)求一律。這兩項實(shí)體性論證規(guī)則，充其量是提供了民法學(xué)者討論價值判斷問題最低限度的學(xué)術(shù)平臺：它一方面力圖避免學(xué)界有關(guān)價值判斷問題的討論成為自說自話的領(lǐng)域，成為純粹的個人情感、個人偏好的宣泄和表達(dá)。　　綜上，經(jīng)由前述論證規(guī)則的運(yùn)用可以得出結(jié)論，我國未來物權(quán)立法應(yīng)在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下，通過善意取得制度保護(hù)物權(quán)變動中的交易安全?！　〈送?，主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題，還欠缺形式上的正當(dāng)性?？梢?，物權(quán)行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護(hù)，并允許在這種情形下剝奪財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利。正是這一點(diǎn)，為認(rèn)可保護(hù)交易安全的法律制度，認(rèn)可所有權(quán)神圣原則的例外提供了正當(dāng)性?？梢?，物權(quán)行為的抽象原則也屬于保護(hù)交易安全的法律制度。它意味著即使交易關(guān)系當(dāng)事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同，只要當(dāng)事人之間的物權(quán)合同是生效合同，就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。所謂物權(quán)行為的抽象原則，又稱物權(quán)行為的無因性原則，是指獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為是否需要一個原因性的目的規(guī)定(“內(nèi)容無因性”問題)，以及物權(quán)行為的效力，是否取決于義務(wù)負(fù)擔(dān)行為(即債權(quán)行為)的效力(“外部的無因性”問題)。不難看出，善意取得制度正是基于保護(hù)社會公共利益的需要，證成了對所有權(quán)神圣原則的限制，這一理由可謂是足夠充分且正當(dāng)。二是承認(rèn)善意取得制度，認(rèn)可市場主體在信息不充分的背景下進(jìn)行交易屬于市場經(jīng)濟(jì)的基本前提，同時認(rèn)可市場主體只需要以現(xiàn)有的信息狀況為前提去進(jìn)行交易，就可以在大多數(shù)的情形下得到交易安全的保護(hù)。假設(shè)市場主體不愿意付出調(diào)查成本，在動產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài)，在不動產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實(shí)際的權(quán)利狀態(tài)不一致時有發(fā)生的背景下，市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權(quán)，這難免會影響對財產(chǎn)的有效利用。這就意味著，任何一個進(jìn)入市場進(jìn)行交易的市場主體，在購買財產(chǎn)或取得在財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時，都需對財產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡、確實(shí)的調(diào)查，以排除從無處分權(quán)人處取得相應(yīng)權(quán)利的可能。該制度之所以能夠在法律上得到確認(rèn)，乃是基于如下考量：近代以來的市場經(jīng)濟(jì)，建立在市場主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行市場交易這一基本判斷和假定之上，這就使得如何解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題顯得尤為迫切?！　∠瓤瓷埔馊〉弥贫取Ｈ缜八?，私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣，與此相應(yīng)，前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應(yīng)地具體化為：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外。　　如果以所有權(quán)的變動為例的話，物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)主要會涉及到以下三方當(dāng)事人的利益：即所有權(quán)人、無權(quán)處分人 [52]以及意圖從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人。 [51]不同的保護(hù)策略，會導(dǎo)致當(dāng)事人之間不同的利益安排，在這種意義上，學(xué)界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。一種意見主張應(yīng)以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，通過善意取得制度解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題。 [50]　　所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由，符合體系強(qiáng)制，