【正文】 社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。因此立法者對當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。 [26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待?！　‖F(xiàn)代民法與近代民法不同。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。該規(guī)則對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。這就意味著，面對特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用?！　≡凇吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng) [29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界(改：民法學(xué)界)存在有較大的意見分歧。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對待。　　在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失? [33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)(或否認(rèn))國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了(或放任了)國有財(cái)產(chǎn)的流失。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。主要包括：　　第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動(dòng)用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的?！　〉诙?，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對一個(gè)難題：一個(gè)國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力?是認(rèn)定整個(gè)合同絕對無效?還是國家控股60%，因此這個(gè)合同的60%是絕對無效的，剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效，40%是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。　　第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾?！　r(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益?！　〉诙?xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。” [34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。 [35]　　私法自治原則是最重要的民法基本原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。在民法諸基本原則的關(guān)系上，平等原則是私法自治原則的邏輯前提。在民法上，只有違背私法自治原則的不公平的利益安排，才會(huì)成為民法通過公平原則予以糾正的對象。誠實(shí)信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的和諧。誠實(shí)信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存?！　∷椒ㄗ灾卧瓌t之所以成為民法基本原則中最核心的原則，是因?yàn)槊穹ㄊ鞘忻裆鐣?huì)的基本法。在1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中，黑格爾以區(qū)分政治國家和市民社會(huì)為前提，提出了近代意義上的市民社會(huì)概念。 [38]可見，市民社會(huì)自治是市民社會(huì)的基本特征。私法自治原則是市民社會(huì)自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)?！?[39]誠哉斯言!自由之于民法，猶若靈魂之于生命。在這種意義上，民法就是保護(hù)和確認(rèn)民事主體自由的法，是典型的私法。而在公法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定。這種自由，就是個(gè)人自由，它包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：首先是免受干預(yù)地作出自主決定的消極自由。任何民事主體的行為，“在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對的。” [41]社會(huì)發(fā)展的歷史告訴我們一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則，保證個(gè)人自主決定實(shí)現(xiàn)的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度。特別是在一種競爭性經(jīng)濟(jì)制度中，自主決定能夠?qū)趧?dòng)和資本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去?！?[42]。在一般的意義上，民法保證了私法自治原則，保證了上述民法理念的實(shí)現(xiàn)，就是保證了民法所追求的公平、正義的實(shí)現(xiàn)。　　當(dāng)然，私法自治原則不是絕對的，民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由。近代民法受個(gè)人主義法律思想的影響，側(cè)重強(qiáng)調(diào)在私法關(guān)系中，個(gè)人取得權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)，完全依據(jù)個(gè)人的自由意思，國家不得干涉。只有在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)，國家才能夠借助裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。這種絕對的合同自由， “巧妙地配合了19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展” [43]。否則社會(huì)地位低劣者以及經(jīng)濟(jì)上的弱者，“就不免于契約自由之美名下，為社會(huì)地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者所壓迫?！?[45]因?yàn)椤胺勺杂?，也就是做自己愿意做的事情的法律許可，如果沒有事實(shí)上的決定自由，也就是沒有事實(shí)上選擇作被許可之事的可能性，是毫無價(jià)值的。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動(dòng)特定公共政策實(shí)現(xiàn)的目的，對自由競爭進(jìn)行的規(guī)制。于是，“整個(gè)私法現(xiàn)在似乎超越了保障個(gè)人自決的目標(biāo)，而要服務(wù)于社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)：‘這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護(hù)，即使在私法中也獲得了與追隨個(gè)人利益同樣的地位。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能實(shí)現(xiàn)或不可能很好地實(shí)現(xiàn)。由此我們可以推導(dǎo)出一項(xiàng)討論民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則：沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑坏弥鲝垖γ袷轮黧w的自由進(jìn)行限制。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由。還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進(jìn)行有效的反駁。　　主張?jiān)谔囟▋r(jià)值判斷問題上限制民事主體自由的討論者，按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任，必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，來支持自己的價(jià)值取向。　　所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，就是討論者應(yīng)能證明若不限制民事主體的自由，就會(huì)違背誠實(shí)信用原則或公序良俗原則。而最低限度的交易道德又是市場經(jīng)濟(jì)能夠順利運(yùn)行的前提，因此誠實(shí)信用原則實(shí)際上承擔(dān)著以強(qiáng)制性規(guī)范的形式限制私法自治，從而維護(hù)社會(huì)公共利益的使命。二是從社會(huì)的角度定義善良風(fēng)俗?？梢?，得以限制民事主體自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺罱K落腳于國家利益和社會(huì)公共利益。至于社會(huì)公共利益，內(nèi)容就較為豐富，它首先是指不特定第三人的私人利益。其次是與基本的法律價(jià)值相聯(lián)系的私人利益，如生命利益、健康利益等。再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益。使民事主體的做人準(zhǔn)則從單純的“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當(dāng)?shù)仃P(guān)愛他人”，并在民事主體間培植信用，以維系社會(huì)關(guān)系的和諧。它們明確了民事主體自由的邊界，這個(gè)邊界，同時(shí)也是國家可以發(fā)動(dòng)公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限?！　≡谶M(jìn)行物權(quán)法起草的過程