【正文】 情況不同對待。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對他們加以平等對待?！　∑降仍瓌t首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等?！　〉谝豁?xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法 [18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識開辟可能?！　”疚木土D從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識。這其實(shí)就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識。即使針對某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識，以此作為進(jìn)一步討論的平臺。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯?！　?shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。離開了最低限度的價(jià)值共識，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題?！?[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。 [10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)(論證的規(guī)則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)?換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。” [5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！?[4]所以“倫理是不可說的。 [3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對象。二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。　　我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時(shí)代。論文認(rèn)為，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，唯有以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，方可達(dá)致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎(chǔ)上就具體的價(jià)值判斷問題形成價(jià)值共識。論文在簡要評析法律論證理論得失的基礎(chǔ)上，以我國民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識為前提，提出了兩項(xiàng)民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則：即在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景王軼 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 　　關(guān)鍵詞: 價(jià)值判斷/實(shí)體性論證規(guī)則/平等原則/私法自治原則　　內(nèi)容提要: 價(jià)值判斷問題是民法問題的核心。在價(jià)值取向多元的背景下，民法學(xué)者如何能夠經(jīng)由理性的討論,就具體的價(jià)值判斷問題尋求相互理解，進(jìn)而達(dá)成價(jià)值共識，是本文討論的重點(diǎn)。在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。論文還結(jié)合民法學(xué)界爭論的兩個(gè)具體價(jià)值判斷問題展示了實(shí)體性論證規(guī)則的運(yùn)用?！髡哳}記　　問題與方法　　民法問題是民法學(xué)問題的核心 [1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心 [2]。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會(huì)公共利益。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。　　在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基。三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。倫理是超驗(yàn)的?！?[6]　　問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形色色的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒?！?[7]?　　建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論 [8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。 [9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論(論辯)規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。 [11]這一批評確屬的論。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。” [13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)” [14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。 [15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”即最低限度的價(jià)值共識，對于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。 [16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高?！?[17]以該認(rèn)識為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則?！　身?xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則　　(一)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基 [19]，也就無從談及民法的其他基本原則。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待?！?[20]　　如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。 [21]　　近代民法 [22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。 [23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。 [24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種