【正文】 職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。故刑法理論界和實務(wù)界除了肯定說、否定說的二種觀點外，尚有區(qū)別說（也稱折中說）。主要理由如下：首先，按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨立的意志和財產(chǎn)，一般不宜認(rèn)定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認(rèn)定為被害單位。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長遠(yuǎn)來看，可以通過司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。筆者認(rèn)為，對于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護(hù)，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無任何對應(yīng)的解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民 小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》就個案進(jìn)行了批復(fù)。（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。在保安接到庫房要求重新檢查過磅電話且未簽單時，二人隨即匆忙開車逃離，后將其車內(nèi)的價值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。對本案的定性，存在三種意見：第一種是認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運(yùn)輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因為受騙而非拿到好處。第三種意見沒有正確認(rèn)識到本案的受害單位是張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認(rèn)，并無處分行為，自然不會依單向張家港保稅區(qū)誠安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無實際損失。應(yīng)該說，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。但是，職務(wù)是一項工作，并不等同于“職權(quán)”，利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時受托運(yùn)輸，而是基于其長期、固定的崗位職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。比如，陽某原系某公司的駕駛員，平時經(jīng)常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。此案駕駛員陽某將臨時代為保管的他人財物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非職務(wù)侵占罪。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。比如筆者所辦理的卜某職務(wù)侵占案。試用期間，卜某單獨或伙同公司銷售員、倉庫發(fā)貨員等人，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉庫的汽車配件等職務(wù)便利，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉庫竊取配件。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。職務(wù)侵占罪主體評價的關(guān)鍵并非是有無在職、在編人員身份的形式，而是在一定時期內(nèi)是否履行工作職責(zé)。比如于慶偉職務(wù)侵占案。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當(dāng)班裝卸旅客托運(yùn)的行李、包裹時，多次竊取手機(jī)、電腦、電磁爐等物品，合計價值4萬余元。再如劉宏職務(wù)侵占案。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無人之機(jī)，采用開鎖和撬鎖的方式，進(jìn)入倉庫竊得合計價值5萬余元的財物并銷贓。這些指導(dǎo)案例充分說明，臨時工等非正式用工可以成為職務(wù)侵占罪的主體。一般而言，對于冒用身份取得職務(wù)，如果是基于職務(wù)較長一段時間穩(wěn)定履行職責(zé)，在此過程中利用職務(wù)之便侵占所在單位財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財物逃離的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時到九個公司應(yīng)聘并擔(dān)任經(jīng)理，在每個公司分別騙得價值2萬至10余萬不等的款物，合計68萬余元。法院審判認(rèn)為，馬某雖經(jīng)應(yīng)聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位，其虛報的招待費(fèi)等款項亦屬于利用職務(wù)便利謀取公司財物的行為，但其連續(xù)9次通過虛構(gòu)項目而獲得職務(wù)，并借此虛報職務(wù)費(fèi)用的行為，本質(zhì)上系馬某為達(dá)到詐騙目的而實施的手段行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。本案中，一審法院認(rèn)為，詐騙罪和職務(wù)侵占罪存在法條交叉競合。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實中目的行為和手段行為吸收關(guān)系逆轉(zhuǎn)、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件不完全的特殊情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪一罪。筆者認(rèn)為一審判決的結(jié)論是對的，第二點理論作為依據(jù)也是較為 充足的，但是第一點理由并不能成立。馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實質(zhì)認(rèn)定原則。案例7姚某詐騙案（冒用他人身份應(yīng)聘后利用職務(wù)便利侵吞貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網(wǎng)上應(yīng)聘到汕頭市潮陽區(qū)棉北街道得源飼料廠擔(dān)任貨運(yùn)駕駛員。被告人姚某見有機(jī)會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負(fù)責(zé)送貨。公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護(hù)人對指控罪名沒有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。應(yīng)當(dāng) 說，以虛假的身份證應(yīng)聘后在履職過程中利用職務(wù)便利非法占有所在單位財物的定性，在理論界和實務(wù)界均爭議很大。筆者認(rèn)為，基于客觀主義立場，上述答復(fù)意見值得參照，對于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。案例8梁某職務(wù)侵占案（離職后繼續(xù)利用原單位職務(wù)身份取得客戶貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）被告人梁某長期擔(dān)任某保險公司職員，期間，利用職務(wù)之便收取投保人保費(fèi)40290元后揮霍。后梁某隱瞞被解除保險代理的事實，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費(fèi)78132元并揮霍。一審法院認(rèn)定梁某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑三年。筆者認(rèn)為本案二審法院改判是正確的。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非詐騙罪。最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》專門規(guī)定：公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)占有關(guān)系，而現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的興起，決定了大量的勞務(wù)型單位、服務(wù)型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護(hù)此類單位的財產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括從事職權(quán)性管理活動的便利和從事勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作的便利。司法實踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務(wù)活動的人員被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體，也充分說明了職務(wù)包括勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)活動，在此不再贅述。案例9趙某盜竊案（利用熟悉工作環(huán)境竊取財物應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪）被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務(wù)臺收銀員。該現(xiàn)金抽屜及鑰匙由當(dāng)值收銀員輪流保管使用。3月17日凌晨4時許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，竊得現(xiàn)金19905元后逃離。趙某從事勞務(wù)性質(zhì)的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務(wù)便利，但其并沒有利用此職務(wù)便利侵吞賬款，而是選擇自己不當(dāng)班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務(wù)之便，但這并非是認(rèn)定其犯罪行為性質(zhì)的決定因素。2013年3月至4月，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達(dá)成供貨協(xié)議，上述公司按照協(xié)議將貨款打入宋某指定賬戶。后宋某投案自首。法院經(jīng)審判以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十三年。筆者認(rèn)為本案宋某利用了職務(wù)之便，也存在一些欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其非法占有款項的歸屬性質(zhì)和其是否利用職務(wù)之便。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“瑞陽公司”所有。因此，判決是正確的。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強(qiáng)職務(wù)侵占案，與本案極其相似。后陳敏公司虧損，虞秀強(qiáng)作為金維公司的副總經(jīng)理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內(nèi)酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強(qiáng)。公訴機(jī)關(guān)和一審法院認(rèn)定虞秀強(qiáng)構(gòu)成合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪二罪，虞秀強(qiáng)上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪。此種行為該認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，存有爭議。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。至案發(fā)時，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣有價票證罪定罪處罰。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達(dá)到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門票收入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為東方明珠公司的財產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但是，司法實踐中，對于何為利用“利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭議。筆者辦理的錢某職務(wù)侵占案便是一例。錢某以此方式得款76萬余元。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見，并認(rèn)為應(yīng)某屬從犯，屬情節(jié)輕微可不起訴。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購某公司的產(chǎn)品，實質(zhì)上是錢某利用采購商的優(yōu)勢地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購價的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占行為限于作為而不包括不作為，對于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對方“好處費(fèi)”，造成所在單位財物損失，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價款。期間，B公司少付給A公司蒸汽價款20萬余元。趙德夫為了使蒸汽流量表顯示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時則適用上述方式人為調(diào)整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù)。公訴機(jī)關(guān)以二人涉嫌共同職務(wù)侵占罪起訴，一審法院認(rèn)定，趙德夫構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪，余建軍構(gòu)成非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪。筆者認(rèn)為法院對余建軍行為的定性是正確的。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實施配合或者教唆的行為，二人也不構(gòu)成共同犯罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實施，其負(fù)責(zé)積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負(fù)責(zé)人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認(rèn)識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財物”包含了財產(chǎn)性利益。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行的《關(guān)于辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴(kuò)充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。具體數(shù)額以實際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。司法實踐中，對職務(wù)侵占罪的犯罪對象是否包括財產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認(rèn)可意見，筆者在此不再舉例贅述。職務(wù)侵占罪的行為方式是將合法管理、支配財產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財物變成非法占有。對于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對待。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。至 2005 年 7 月三被告人共計非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計算機(jī)軟件運(yùn)行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財產(chǎn)除了花費(fèi)時間外，還必須付出一定的費(fèi)用，如購買游戲點卡的費(fèi)用、上網(wǎng)費(fèi)等，同時該虛擬財產(chǎn)通過現(xiàn)實中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財產(chǎn)既有價值，又有使用價值，具有現(xiàn)實財產(chǎn)的屬性。筆者認(rèn)為法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算”，銷贓價格可以作為犯罪數(shù)額。銷贓數(shù)額高于實際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進(jìn)而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。似乎可以說明，除非“電信碼號”等特殊物質(zhì)可以銷贓價認(rèn)定犯罪數(shù)額，對于其他物品，銷贓價能否作為犯罪數(shù)額并不明確。案例15劉淼金等受賄案（國有醫(yī)院員工利用管理、統(tǒng)計醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪）被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負(fù)責(zé)統(tǒng)計、管理醫(yī)院計算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。其中，劉淼金單獨出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。法院支持了公訴機(jī)關(guān)的指控，認(rèn)定二被告人構(gòu)成受賄罪。實際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財物”?！皟筛摺眲t將原來的二個罪名“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個人信息罪”。同理，對于在履職過程中出售國家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理，而非認(rèn)定貪污罪