試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設(shè)想(上)-在線瀏覽
2025-02-02 06:47本頁面
【正文】 出來。（二）我國民法學(xué)上的間接代理關(guān)于何為間接代理，從我國所謂引進(jìn)間接代理制度的《合同法》中根本找不到明確定義。等同論：間接代理＝行紀(jì)德國、臺灣民法的觀點(diǎn)影響到了不少大陸學(xué)者在間接代理問題上的認(rèn)識?！伴g接代理中，最為特例的是行紀(jì)”，言下之意，乃認(rèn)為行紀(jì)是間接代理的一種類型，不過頗具特色而已 龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年4月版，第679～680頁。對英美代理法早有系統(tǒng)研究的學(xué)者徐海燕也提出：“所謂間接代理，是指代理人為了本人的利益，以自己的名義與第三人開展商事活動(dòng)，其效果間接地歸于本人?！?。如張玉卿認(rèn)為所謂行紀(jì)（Commission Agency），是傳統(tǒng)大陸法系民法典上的一個(gè)概念，也稱“間接代理”，指行紀(jì)人（代理人）受他人（被代理人或委托人）之委托，以自己的名義，為他人之計(jì)算，從事動(dòng)產(chǎn)或其他商業(yè)活動(dòng)，從中抽取傭金的代理制度。作者當(dāng)時(shí)的身份為：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)部條法司司長。在間接代理中，被代理人對代理人的行為后果不直接承擔(dān)，只是間接地承擔(dān)，即當(dāng)作行紀(jì)關(guān)系處理。王鵬：《委托合同、行紀(jì)合同與居間合同實(shí)務(wù)操作指南》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年1月版，第105頁等。區(qū)別論：間接代理≠行紀(jì)，但間接代理＝第40403條以王利明為代表的持區(qū)別論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：間接代理并不能等同于行紀(jì)。王認(rèn)為：“所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合《合同法》關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接代理相對應(yīng)的”。雖然大陸法系國家一般將間接代理規(guī)定為行紀(jì)（王同時(shí)也稱“在大陸法中一般將間接代理歸入行紀(jì)關(guān)系” ），但我國《合同法》對此有所突破，“承認(rèn)符合間接代理要件的屬于傳統(tǒng)民法的行紀(jì)行為可構(gòu)成間接代理，此種代理也為代理的一種，在法律上稱為間接代理”。雖然許多學(xué)者認(rèn)為間接代理本質(zhì)上仍然是行紀(jì)，但既然《合同法》已經(jīng)將間接代理與行紀(jì)規(guī)定在兩個(gè)不同的章節(jié)中，說明兩者有本質(zhì)區(qū)別，具體有四大表現(xiàn) 王利明：《間接代理與行紀(jì)的關(guān)系》，收錄其專著《民法疑難案例研究》，中國法制出版社2002年8月版，第444～451頁。間接代理與行紀(jì)是兩種不同的法律制度，而《合同法》40403條就是我國間接代理制度的規(guī)定。一是間接代理與隱名代理各自的比較對象不同，間接代理針對直接代理而言，隱名代理針對顯名代理而言。三是究竟什么是隱名代理，學(xué)界的看法上尚存在爭議之處 王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2003年4月版，第810頁?；焱摚洪g接代理＝行紀(jì)＝隱名代理＝40403條＝經(jīng)紀(jì)、信托……關(guān)于間接代理與行紀(jì)、隱名代理等概念之關(guān)系，更有學(xué)者將它們完全混同起來，則更使人困惑。狹義的代理指直接代理，又稱顯名代理，即以被代理人的名義進(jìn)行的民事法律行為，后果直接歸屬于被代理人。間接代理又稱隱名代理，是指代理人以自己的名義進(jìn)行民事法律行為，而使其后果間接地歸屬于被代理人，如行紀(jì)行為。但同時(shí)強(qiáng)調(diào)，《合同法》40403條規(guī)定的代理與其22章規(guī)定的行紀(jì)制度之間的區(qū)別并不是那么明確，因?yàn)椤逗贤ā返?23條規(guī)定了：“本章（行紀(jì)合同）沒有規(guī)定的，適用委托合同的規(guī)定”，也就是說，在行紀(jì)合同法律關(guān)系中，也可存在適用《合同法》40403條規(guī)定的委托人介入權(quán)和第三人選擇權(quán)行使問題。在2000年8月全國人大常委會法制講座上所作的“關(guān)于我國民事法律制度的幾個(gè)問題”的講稿中，他曾提出：代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實(shí)施民事行為，稱為直接代理；以自己的名義實(shí)施民事行為，稱為間接代理?！逗贤ā逢P(guān)于行紀(jì)合同以及第40403條參考英美法和國際公約，規(guī)定了間接代理 梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月版，第13頁?？梢姡?dāng)時(shí)梁認(rèn)為間接代理乃《合同法》第40403條及行紀(jì)規(guī)定之統(tǒng)稱。在2004年出版的一本高等學(xué)校法學(xué)教材中他認(rèn)為：間接代理是以自己的名義為法律行為，而其法律效果間接地歸屬于本人。但其在該書中的另一表述則又取另一狹義上的間接代理概念：“由此可以斷定，中國民法通則所稱代理，僅指直接代理，系采狹義代理之概念。”。或許，間接代理問題真的是太難厘清了，所以也正如其承認(rèn)的那樣：“如何協(xié)調(diào)直接代理和間接代理，成為理論研究的重要課題 同注19，第222頁?！?此外，間接代理以往一直停留在學(xué)理探討的層面上，我國歷年的全國律師資格考試，包括2002年的國家首次統(tǒng)一司法考試，在民法“民事法律行為的代理”專章中都未涉及間接代理問題。在該年的司法考試大綱上，在“民法”部分第六章“代理”第二節(jié)關(guān)于“代理的類型”中，間接代理與直接代理作為一對概念，被與“委托代理與法定代理”、“一般代理與特別代理”等作了比較 中華人民共和國司法部審定：《2003年國家司法考試大綱》，法律出版社2003年5月版，第101頁。司法考試輔導(dǎo)用書對間接代理的表述是：間接代理與直接代理都屬于廣義上的代理，即代理人以自己名義實(shí)施民事法律行為，爾后將該行為效果間接地歸屬于本人的代理，也稱隱名代理。而令人困惑的是，該輔導(dǎo)用書后面又出現(xiàn)了矛盾的敘述，稱間接代理為“受托人以自己的名義處理委托事務(wù)，其效果間接或直接地歸屬于委托人的代理?！薄榱岁U述間接代理概念，有人走得更遠(yuǎn)，將間接代理、行紀(jì)、經(jīng)紀(jì)、信托等概念一起拿來作比較，這更加增加了問題的復(fù)雜性。龍衛(wèi)球認(rèn)為行紀(jì)在英美國家被稱為經(jīng)紀(jì)。顧昂然：《中華人民共和
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