【正文】 其次，商業(yè)銀行業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)控制較好，不良資產(chǎn)水平較低也是重要原因，例如，%，%（數(shù)據(jù)請(qǐng)參見《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》）。制度設(shè)計(jì)不合理也可能造就銀行暴利，銀行業(yè)改革應(yīng)去除不合理的制度因素，讓銀行依靠自身“硬實(shí)力”賺取合理利潤(rùn)。根據(jù)銀監(jiān)會(huì)數(shù)據(jù)，2011年銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的收入構(gòu)成中，利息收入即存貸款凈息差（Net Interest Margin，簡(jiǎn)稱NIM））構(gòu)成了其收入的最主要部分，%（數(shù)據(jù)請(qǐng)參見《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》）。而且，在扣除政策性銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)之后，商業(yè)銀行的利息收入比例應(yīng)該更高。例如，2012年7月調(diào)息之后，6個(gè)月、一年、兩年、%、3%、%、%，而6個(gè)月至一年的貸款利率卻達(dá)到6%，%。[21]在法律制度層面，銀行業(yè)的高度管制屬性集中體現(xiàn)在以下三個(gè)方面，或者說以下三種法律制度成了銀行暴利的主要推動(dòng)者。國(guó)務(wù)院1986年的《銀行管理暫行條例》、1998年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，中國(guó)人民銀行1996年的《貸款通則》、2002年的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，以及最高法院的司法解釋、監(jiān)管部門的答復(fù)等文件，[22]對(duì)非正規(guī)金融即民間金融都基本持否定態(tài)度。換言之，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)幾乎“壟斷”了所有合法的資金融通渠道。這就是商業(yè)銀行之所以能將貸款利率維持較高水平卻仍能將貸款發(fā)放出去的最重要原因?！　?．市場(chǎng)準(zhǔn)入過于嚴(yán)格　　如果法律規(guī)定只有銀行可以從事存貸業(yè)務(wù)，又對(duì)銀行準(zhǔn)入設(shè)置過高門檻，則可能就是在阻礙潛在進(jìn)入者，維護(hù)既存銀行的利益。制度上，我國(guó)《商業(yè)銀行法》并未禁止民間資本和個(gè)人成為銀行股東；從“36條”到新“36條”，國(guó)家對(duì)民間資本進(jìn)入銀行業(yè)也一直持比較開放的態(tài)度；《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》還明確規(guī)定，“農(nóng)村商業(yè)銀行的發(fā)起人以原農(nóng)村信用社的社員為基礎(chǔ)，并吸收農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織參加”。[23]截至2011年年底，在股份制商業(yè)銀行和城市商業(yè)銀行總股本中，民間資本（含境內(nèi)法人股、自然人股和其他社會(huì)公眾股）占比分別是42%和54%。所以，單就制度設(shè)計(jì)來看，我國(guó)的銀行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度不大可能造就銀行業(yè)的壟斷地位，相反，它為民間資本進(jìn)入銀行業(yè)提供了充分的制度支撐，至少制度層面如此。對(duì)此應(yīng)當(dāng)看到，銀行本身性質(zhì)各異、種類多樣，對(duì)不同性質(zhì)、不同種類的銀行設(shè)置不同的準(zhǔn)入條件不僅可以而且必須；同時(shí)，銀行業(yè)是一個(gè)極為特殊的行業(yè)，銀行服務(wù)不僅事關(guān)客戶利益，還涉及到金融穩(wěn)定、金融安全，進(jìn)而關(guān)乎國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定乃至國(guó)家安全，對(duì)銀行準(zhǔn)入自然不能設(shè)置如同普通商事公司成立的資金、人員及其他各類條件。我國(guó)目前商業(yè)銀行準(zhǔn)入制度中的最大問題就出現(xiàn)在執(zhí)行領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為看似制度解禁了，但設(shè)立商業(yè)銀行還是極其困難的。“破璃門”的形成原因復(fù)雜，有觀念、傳統(tǒng)、制度等各項(xiàng)因素，當(dāng)然也可能與市場(chǎng)準(zhǔn)入制度本身有關(guān)，但更多地體現(xiàn)為審批機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度執(zhí)行過于嚴(yán)厲，甚至將一些非制度性因素納入銀行準(zhǔn)入時(shí)的考慮范圍。但符合這些條件不一定就能設(shè)立銀行，原因是商業(yè)銀行準(zhǔn)入需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批。我國(guó)1995年《商業(yè)銀行法》就明確規(guī)定，中國(guó)人民銀行審查商業(yè)銀行的設(shè)立申請(qǐng)時(shí)，“應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要和銀行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的狀況”。這就解釋了為什么那些從事民間借貸的地下錢莊，完全有財(cái)力發(fā)起設(shè)立銀行卻仍冒著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)從事地下金融活動(dòng)，也給了當(dāng)前百多家城市商業(yè)銀行中沒有一家屬純粹的民營(yíng)銀行這看似不合理的現(xiàn)象一個(gè)再合理不過的注腳。銀行業(yè)的特殊性決定了權(quán)衡甚為必要，但關(guān)鍵問題是，在沒有任何法律文件將這些實(shí)質(zhì)權(quán)衡因素予以規(guī)定時(shí)，如何能確保監(jiān)管機(jī)關(guān)在審批時(shí)能做到不偏不倚，尤其是對(duì)符合法定標(biāo)準(zhǔn)和條件的民間資本的商業(yè)銀行設(shè)立申請(qǐng)不予拒絕呢？　　3．利率的國(guó)家管制　　銀行暴利主要源自存貸款利息差，而利率的國(guó)家管制正是造成巨額利息差的直接因素。[28]這種制度的實(shí)質(zhì)是，存款利率由政府設(shè)定上限，貸款利率則可由銀行在下限之上根據(jù)市場(chǎng)上下浮動(dòng)。盡管國(guó)家也在不斷上調(diào)存款利率，但與貸款利率之間的差距始終沒有縮小，名義利差一直在3%左右。雖然“貸款管下限、存款管上限”的做法與利率市場(chǎng)化的目標(biāo)更近了一步，但同時(shí)也給銀行獲取暴利創(chuàng)造了條件。這就是人們?cè)谥肛?zé)銀行暴利時(shí)，“壟斷”一詞被重新賦予的全部含義。但隨之而來的問題是，這些不太合理的管制措施可否在反壟斷法的框架內(nèi)予以解決，或者是部分解決？進(jìn)一步，反壟斷法在矯正這類行為上的邊界何在？如果反壟斷法能解決管制問題，則根治銀行暴利的制度措施也可以說是破除壟斷?？偟膩碚f，盡管政府管制有可能使得被管制企業(yè)形成壟斷，或者政府管制本身就是濫用行政權(quán)的壟斷行為，但總體上，政府管制與壟斷、反壟斷法的關(guān)系極其復(fù)雜，不能一概而論。政府管制的領(lǐng)域較為廣泛，且處于不斷變動(dòng)的過程之中。有可能導(dǎo)致壟斷的，僅僅是對(duì)特定行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性規(guī)制，而非全部。自然壟斷行業(yè)由其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、成本次可加性等特征決定，政府管制通常會(huì)將效率目標(biāo)置于首位，并因此嚴(yán)格控制經(jīng)營(yíng)者數(shù)量，結(jié)果維持了這一行業(yè)的壟斷局面；對(duì)信息不對(duì)稱行業(yè)的管制則重在維護(hù)交易安全與公平，管制措施盡管也強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)入限制，但更重視準(zhǔn)入之后的產(chǎn)量、質(zhì)量、價(jià)格及行為等方面的控制。　　社會(huì)性管制主要為了解決健康、安全與環(huán)境問題，[29]這些問題通常因外部性引起，而外部性存在于各種行業(yè)與場(chǎng)合，所以與經(jīng)濟(jì)性管制不同的是，社會(huì)性管制不以特定行業(yè)為對(duì)象，而是為實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目標(biāo)，實(shí)行跨行業(yè)、全方位的管制。例如，為了確保食品安全，食品行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度很嚴(yán)格，但食品行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)異常充分。銀行在各國(guó)都屬于政府管制的行業(yè)，但銀行業(yè)壟斷在各國(guó)都不常見。反壟斷法的直接目標(biāo)在于促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由競(jìng)爭(zhēng)。二者關(guān)系的基本歷史脈絡(luò)是：最初的政府管制被看作是“政府命令對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的明顯取代”，[30]管制與反壟斷法各自為政，受管制的行業(yè)及政府管制行為得到了反壟斷法的一般豁免；但隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，以及“可競(jìng)爭(zhēng)理論”和“管制捕獲理論”的興起，人們對(duì)管制及管制下的產(chǎn)業(yè)提出質(zhì)疑，進(jìn)而使得反壟斷法逐漸深入到管制領(lǐng)域。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)具有普遍價(jià)值，政府通過管制而欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值一般不得消除或限制競(jìng)爭(zhēng)，因而作為一般法的反壟斷法原則上就被賦予了適用于一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律地位。是否管制領(lǐng)域的一切行為、活動(dòng)都可以納入反壟斷法的框架？　　反壟斷法作為一般法，就有與之相對(duì)的“特別法”。相對(duì)于反壟斷法來說，管制法如涉及競(jìng)爭(zhēng)問題的，當(dāng)為“特別法”。[32]特別法以一般法為基礎(chǔ)，通常需要遵守一般法的要求，但當(dāng)其對(duì)特定問題的規(guī)定與一般法不一致時(shí)，按照法律適用的一般原理，應(yīng)以“特別法優(yōu)于一般法”的原則處理。[33]　　所以說，反壟斷法盡管可以適用于管制領(lǐng)域，但這種適用可能因特別法的優(yōu)先效力而受到限制。典型例子是，國(guó)家對(duì)某些領(lǐng)域商品或服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)，這樣從形式上看，供應(yīng)該種商品或服務(wù)的企業(yè)之間就不會(huì)有價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，如各大商業(yè)銀行存貸利率基本一致，這類行為就不能認(rèn)為屬于壟斷。在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，政府管制行為也會(huì)有法律依據(jù)，往往得到了最高立法機(jī)關(guān)以法律方式的明確授權(quán)，反壟斷法對(duì)這類包含有最高立法機(jī)關(guān)明確意圖的管制行為基本沒有約束力。例如，一國(guó)的中央立法機(jī)關(guān)完全可以頒布法律使得某些行業(yè)直接不適用反壟斷法。我國(guó)也有相關(guān)規(guī)定，如《煙草專賣法》明確規(guī)定了煙草專賣制度。　　以上述結(jié)論來反觀銀行業(yè)，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于銀行業(yè)管制的相關(guān)制度也很難按照反壟斷法的規(guī)則來進(jìn)行審查，因?yàn)檫@些管制制度基本有明確的法律依據(jù)。所以，如果非要說銀行業(yè)壟斷，這種壟斷也非銀行自身的壟斷，而是國(guó)家壟斷。　　當(dāng)然，在提出管制法作為特別法的優(yōu)先適用效力及反壟斷法的適用限制時(shí)，還要注意這一結(jié)論的具體語境。我國(guó)《立法法》第83條明確規(guī)定，只有“同一機(jī)關(guān)”制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，才優(yōu)先適用特別規(guī)定。在我國(guó)，《反壟斷法》是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律，因此，只有最高立法機(jī)關(guān)可以在特殊行業(yè)中確立與反壟斷法不一致競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，其他法律文件如果違背反壟斷法的規(guī)定，相關(guān)主體基于這一規(guī)定而從事了壟斷行為，是無法得到反壟斷法豁免的。但在我國(guó)，根據(jù)憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)，國(guó)務(wù)院所行使的職權(quán)都是帶有全局性的，其發(fā)布法律規(guī)范性文件或作出行政決定，即使具有限制競(jìng)爭(zhēng)效果，也屬國(guó)家行為，反壟斷法是無法審查的。根據(jù)前面分析，管制行為得到反壟斷法豁免的前提是管制行為能明確體現(xiàn)國(guó)家意圖，具體表現(xiàn)為得到最高立法機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)許可，如果管制機(jī)關(guān)以管制之名，違背上述意圖從事所謂的管制行為，自然不能得到反壟斷法豁免。[35]我國(guó)商業(yè)銀行準(zhǔn)入審批中的問題可能就在于此。同時(shí)，由于缺乏明確的實(shí)質(zhì)權(quán)衡因素的規(guī)定，銀監(jiān)會(huì)在審查商業(yè)銀行設(shè)立申請(qǐng)時(shí)的自由裁量權(quán)幾乎不受控制——它既可以批準(zhǔn)上百家城市商業(yè)銀行，也可以擋住想進(jìn)入銀行業(yè)的民間資本。　　五、控制途徑：放松管制而非反壟斷　　既然銀行暴利的制度根源在于管制而非壟斷，而管制與反壟斷作為國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的兩種手段，具有相對(duì)獨(dú)立性及各自管理范圍，試圖以反壟斷法來審查管制行為，效果是極其有限的，那么，控制銀行暴利的途徑就應(yīng)該是放松管制而非反壟斷。我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況是，一方面是旺盛的社會(huì)融資需求，另一方面銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)幾乎“壟斷”了融資渠道。改變這種不合理現(xiàn)狀就需要拓展融資渠道，降低銀行間接融資在整個(gè)社會(huì)的資金配給中的比例，當(dāng)務(wù)之急是適度賦予民間金融合法地位。因?yàn)橥卣谷谫Y渠道不僅是解決銀行暴利問題的最徹底方法，更能為中小微型企業(yè)的發(fā)展及時(shí)“輸血”。我國(guó)當(dāng)前銀行設(shè)立之難，更多地可能并非銀行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度本身之過，而是審批機(jī)關(guān)即銀監(jiān)會(huì)對(duì)銀行設(shè)立的審批過于慎重。民生銀行是一個(gè)例子，作為中國(guó)民營(yíng)銀行的范本，其成功本身就說明民間資本進(jìn)入銀行業(yè)不