【正文】 的更多精力應(yīng)放在準(zhǔn)入后的監(jiān)管上。對民間資本來說，銀監(jiān)會的擔(dān)心可能來自民間資本公司的自身治理結(jié)構(gòu)不健全，信用狀況不佳等方面，這種擔(dān)心為確保銀行業(yè)安全所必需，但現(xiàn)行銀行業(yè)的資本結(jié)構(gòu)足以說明銀監(jiān)會確屬過慮了?！　》潘晒苤频牡诙€(gè)方面是確保管制機(jī)構(gòu)審批權(quán)的理性行使。這已是社會共識。這種供需矛盾不僅使得銀行穩(wěn)收暴利，更使得廣大中小微型企業(yè)無法從正規(guī)途徑獲得資金支持?！　。ㄒ唬┓潘晒苤频幕痉矫妗　》潘晒苤频氖滓胧┦峭卣谷谫Y渠道。理論上，對這種所謂的“玻璃門”現(xiàn)象，反壟斷法完全可以從是否存在“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”角度來對銀監(jiān)會行為予以審查。立法中雖已明確取經(jīng)濟(jì)需求測試及數(shù)量限制的要求，但現(xiàn)實(shí)中的銀行準(zhǔn)入還明顯有數(shù)量限制。有學(xué)者甚至認(rèn)為，只有在國會立法明確許可的情況下，反壟斷法才不適用于政府管制行為，而管制機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的情況，并不能當(dāng)然地排除反壟斷法的適用。[34]　　第二，盡管反壟斷法審查管制制度的空間有限，但如果管制機(jī)關(guān)不合理地執(zhí)行管制制度，則可能不符合反壟斷法要求?！　∵@里還有一個(gè)特殊問題，國務(wù)院可不可以在行政法規(guī)中作出與反壟斷法不一致的規(guī)定，或直接作出相關(guān)行政決定？按照特別法優(yōu)先適用的前提，行政法規(guī)不可能是法律的特別法，故無法優(yōu)先適用。據(jù)此，對不同層級之間的法律沖突，如行政法規(guī)與法律不一致或部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致，是不可能優(yōu)先適用下位法的。具體而言，需要注意兩個(gè)問題：　　第一，特別法優(yōu)先適用有明確的前提，即一般法與特別法在效力等級上處于同一層次。試圖將銀行業(yè)管制納入反壟斷法審查框架，或期望反壟斷法來破除銀行業(yè)的高度管制屬性，都是不切實(shí)際的幻想。例如，《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行需要銀監(jiān)會審批；現(xiàn)實(shí)中中國人民銀行及銀監(jiān)會的各項(xiàng)管制措施也基本出于《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的授權(quán)。這事實(shí)上是以法律形式在煙草領(lǐng)域排除了競爭，是立法機(jī)關(guān)的限制競爭行為，但是由于《煙草專賣法》同《反壟斷法》具有相同等級，其關(guān)于限制競爭的規(guī)定應(yīng)被視為特別法，故不能認(rèn)為違反了《反壟斷法》。美國國會就曾頒布Mc CarranFerguson Act排除了保險(xiǎn)業(yè)、頒布Federal Aviation Act排除了航空業(yè)的反托拉斯法適用。原因很簡單，這類行為即便不合理地產(chǎn)生了壟斷，也會被視為國家壟斷而作為反壟斷法的適用除外或豁免。另一方面，就管制行為本身來說，其屬于政府行為，各國反壟斷法一般適用于政府行為，故管制行為不能當(dāng)然地獲得反壟斷法豁免，但特別法的優(yōu)先效力也會對反壟斷法適用于管制行為產(chǎn)生制約效果。一方面，如果受管制企業(yè)的某些行為看似壟斷，但基于特別法的授權(quán)，則不能以反壟斷法禁止之。也即說，管制法可能作出與反壟斷法要求不一致的規(guī)定，這種規(guī)定因具有特別法屬性，往往能得到反壟斷法的豁免。我國臺灣地區(qū)普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，“公平交易法就規(guī)范競爭行為之事務(wù)，屬于一般法，至于其他基于特定目的而訂定之法律，其中涉及競爭行為事務(wù)者，在該特別法之規(guī)范范圍內(nèi)，自應(yīng)屬競爭行為事務(wù)之特別法”。反壟斷法適用于所有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，確立一般性的競爭規(guī)則，而政府管制則集中于某一個(gè)行業(yè)、某個(gè)環(huán)節(jié)或某個(gè)問題，在這些行業(yè)、環(huán)節(jié)或問題上也可能涉及競爭問題。[31]這是原則，管制領(lǐng)域也應(yīng)如此，可是，但凡原則都有例外?！　姆磯艛喾ㄗ陨砜?，管制領(lǐng)域需要接受反壟斷法審查的理論基礎(chǔ)是反壟斷法在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“一般法”或“原則法”屬性，也即通常所稱的“經(jīng)濟(jì)憲法”地位。所以在歷史上，受管制的產(chǎn)業(yè)以及政府管制行為本身是否需要接受反壟斷法審查一直爭論不休。　　2．管制與反壟斷法　　管制與反壟斷都是政府救治市場失靈的重要手段，盡管二者的最終目標(biāo)都是保護(hù)和擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)和社會福利，但其建立的直接目標(biāo)和基本任務(wù)是不相同的，所以二者之間的沖突在所難免。　　所以總的來說，只有政府對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制有可能導(dǎo)致這一行業(yè)的壟斷，對信息不對稱行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制以及社會性管制一般與壟斷沒有關(guān)聯(lián)。這決定了社會性管制不可能使得某一行業(yè)形成壟斷，即使基于社會目標(biāo)而實(shí)行準(zhǔn)入控制，一般也僅要求被準(zhǔn)入者具備一定的資質(zhì)或能力，而不會限制準(zhǔn)入者數(shù)量。這就是為什么石油開采、電力、電信、鐵路、供水、供電與銀行、保險(xiǎn)等在我國同屬高度管制的行業(yè)，卻有些屬于壟斷行業(yè)有些仍處于高度競爭之中的重要原因?！　〗?jīng)濟(jì)性管制通常存在于自然壟斷行業(yè)和信息嚴(yán)重不對稱的行業(yè)，前者如石油開采、電力、電信等行業(yè)，后者如銀行與保險(xiǎn)業(yè)。通常，政府管制包括經(jīng)濟(jì)性的和社會性的兩個(gè)方面，前者基于經(jīng)濟(jì)目的（如經(jīng)濟(jì)效率、有效競爭），后者則主要考慮社會目標(biāo)（如消費(fèi)安全、環(huán)境保護(hù)）?！　?．管制與壟斷　　管制雖然有可能形成壟斷，但不必然，有時(shí)二者甚至毫不相干?！　∫卮疬@一問題，就要分析政府管制與反壟斷的關(guān)系。嚴(yán)格來說，這當(dāng)然不是壟斷，至少不是反壟斷法意義上的壟斷?！　∷?、管制與壟斷、反壟斷法　　由上可知，銀行業(yè)在我國是高度管制的行業(yè)，銀行暴利的制度根源在于管制，體現(xiàn)在限制融資渠道、嚴(yán)格市場準(zhǔn)入及利率不當(dāng)管制三個(gè)方面。在我國當(dāng)前的金融法制內(nèi)，控制利率固然有助于實(shí)現(xiàn)國家的貨幣政策目標(biāo)，但控制方式應(yīng)當(dāng)慎重。近年來從緊的貨幣政策，尤其是貸款數(shù)量的國家控制，使得貸款市場嚴(yán)重供不應(yīng)求，所以貸款利率自2008年底以來一路上升。我國目前實(shí)行人民幣存貸款基準(zhǔn)利率制度，即所謂的“貸款管下限、存款管上限”的利率管制制度。[27]也就是說，盡管經(jīng)濟(jì)需求測試這類考慮因素在法律規(guī)范層面明確地被刪除了，但任何商業(yè)銀行的設(shè)立審批中都不開監(jiān)管的實(shí)質(zhì)權(quán)衡。[26]2003年《商業(yè)銀行法》修改時(shí)，雖因加入WTO時(shí)作出的金融服務(wù)營業(yè)許可上沒有經(jīng)濟(jì)需求測試或數(shù)量限制的承諾，這一規(guī)定被刪除了，但現(xiàn)實(shí)中，無論對外國資本還是民營資本來說，新設(shè)商業(yè)銀行獲批的可能性都是極小的。這決定了商業(yè)銀行準(zhǔn)入實(shí)際上是一種競爭性資源的分配，審批機(jī)關(guān)在決定是否準(zhǔn)入商業(yè)銀行時(shí)會考慮多種因素，如區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有銀行數(shù)量、布局極其競爭狀況?！　∥覈y行準(zhǔn)入制度目前以《商業(yè)銀行法》為核心，其設(shè)定了總的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和條件，同時(shí)輔以各種層次的更為具體的市場準(zhǔn)入規(guī)定。這一現(xiàn)象被人們形象地成為“玻璃門”——如同大道上豎有一塊透明玻璃，路牌指示前途可入，但真正走上去就會頭破血流，而這個(gè)“玻璃門”盡管無人提起卻盡人皆知?！　∑浯危谡J(rèn)可現(xiàn)行準(zhǔn)入制度的同時(shí)也要明確，僅有靜態(tài)的制度設(shè)計(jì)是不夠的，制度執(zhí)行中能否做到嚴(yán)格執(zhí)法、平等對待，才是更關(guān)鍵的問題?！　‘?dāng)然，對我國的銀行準(zhǔn)入制度也有人提出批評，如認(rèn)為制度不統(tǒng)一（中外資銀行分立準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、不同中資銀行的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)也有較大差異）[25]、資金及人員等門檻較高。[24]比較典型的例子如，民生銀行最大的股東是新希望投資，雅戈?duì)柤瘓F(tuán)和杉杉股份也是寧波銀行的股東。從客觀現(xiàn)實(shí)看，除國有銀行外，民間資本在銀行業(yè)已占據(jù)了“半壁江山”。那么，我國的銀行準(zhǔn)入制度到底是嚴(yán)厲還是寬松？　　首先，我們必須承認(rèn)，盡管銀行業(yè)存在市場準(zhǔn)入制度，但相對石油開采、電力、電信等行業(yè)，現(xiàn)行法律對銀行設(shè)立，尤其是民間資本進(jìn)入銀行業(yè)的準(zhǔn)入要寬松得多，銀行業(yè)并不是不可進(jìn)的，更不是只有國有資本才能進(jìn)入。強(qiáng)調(diào)金融活動(dòng)的正規(guī)定固然是為了維護(hù)金融秩序，尤其是要確保國家信貸政策能正常執(zhí)行，但其弊端顯而易見，故近年來有關(guān)民間金融合法化的呼聲越來越高，國家也在逐步引導(dǎo)民間金融走向陽光化、規(guī)范化，最終合法化。一旦市場主體有貸款需求，基本只能找銀行，這就使得銀行就無需擔(dān)心，即便貸款利率很高，在社會資金需求一直長盛不衰的情況下，貸款市場也是供不應(yīng)求。這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)是確立了金融機(jī)構(gòu)從事金融活動(dòng)的法定身份，尤其將存貸業(yè)務(wù)專賦銀行類金融機(jī)構(gòu)享有?！　?．強(qiáng)調(diào)金融活動(dòng)的正規(guī)性　　我國現(xiàn)行法律對經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的主體有明確規(guī)定，只有依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)才能從事金融活動(dòng)。差距是明顯的，那么為什么銀行能賺取如此高的息差收入？換言之，為什么存貸利率差如此巨大銀行還能將貸款發(fā)放出去？銀行又憑什么能維持如此之高的存貸利率差？　　原因很簡單，銀行業(yè)在我國目前是高度管制的行業(yè)。進(jìn)一步說，凈息差的形成來自于存款利率與貸款利率的差異。盡管這一數(shù)據(jù)是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的綜合數(shù)據(jù)，[20]但基本能反映商業(yè)銀行收入結(jié)構(gòu)。在分析怎樣的制度造就銀行暴利之前，先看一下銀行高額利潤的主要構(gòu)成?！　》治鲢y行暴利時(shí)，銀行自身原因應(yīng)予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽視。我們在指責(zé)制度不合理時(shí)，絕不能否認(rèn)銀行自身的持續(xù)努力。這種情感判斷在出現(xiàn)普通大眾身上無可厚非，但欲深入銀行業(yè)的制度變革，則必須找到銀行業(yè)暴利的真正原因?！皦艛唷币辉~在人們指責(zé)銀行暴利時(shí)被賦予了新的含義，而且這種含義是極其模糊的。退一步說，即便能證明商業(yè)銀行實(shí)施了各種壟斷行為，但因這些壟斷行為所獲得的利潤，能構(gòu)成銀行暴利的主要來源嗎？肯定不能，因?yàn)楸M管近年來我國商業(yè)銀行收費(fèi)項(xiàng)目和傭金收入持續(xù)增長，但其利潤的主要來源還是存貸款利息差，[19]而這種利息差很難靠各種零星的壟斷行為來維持。我國最新的《反不正當(dāng)競爭法》（修訂稿）就明確將濫用相對優(yōu)勢地位行為視為一種不正當(dāng)競爭行為。[17]另需明確的是，濫用相對優(yōu)勢地位行為雖然不屬于壟斷行為，但其不合理性在實(shí)踐中已廣為人知，我國目前也有相關(guān)法律文件明確規(guī)范這類行為，但主要限于大型超市利用其優(yōu)勢地位損害供貨商權(quán)益的行為，如商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局于2006年聯(lián)合發(fā)布的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》，以及上海市商業(yè)委員會和上海市工商行政管理局在2002年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范超市收費(fèi)的意見》。相對優(yōu)勢地位是交易中一方相對于另一方的優(yōu)勢地位，這種地位雖然不同于市場支配地位，但也可能危害到競爭秩序與消費(fèi)