【正文】 權(quán)人和其各自的專營人有權(quán)利、也有義務(wù)根據(jù)特許權(quán)的概念經(jīng)營業(yè)務(wù)”。被授權(quán)人須直接或間接地向授權(quán)人交付特許權(quán)使用費(fèi)?！?2007年1月31日國務(wù)院第167次常務(wù)會(huì)議通過了《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》，自2007年5月1日起施行?！币陨详P(guān)于特許經(jīng)營定義的表述雖有所不同，但主旨基本相同。在特許經(jīng)營活動(dòng)中，一方面，特許人與被特許人之間存在著基于特許經(jīng)營合同的管理控制權(quán)；另一方面，被特許人作為自營商對(duì)其資產(chǎn)擁有所有權(quán)。特許經(jīng)營就是以特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓及運(yùn)作為核心的一種經(jīng)營方式。因而，特許權(quán)是一組復(fù)合的使用許可權(quán)，主要包括商標(biāo)、商號(hào)、專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)使用許可權(quán)。2．特許經(jīng)營的雙方當(dāng)事人是獨(dú)立的法律主體特許人與被特許人之間不是雇傭關(guān)系，也不是母公司與子公司或分支機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，也不僅僅是商標(biāo)許可關(guān)系。它們之間是以特許經(jīng)營合同為基礎(chǔ)而形成的以特許權(quán)轉(zhuǎn)讓為中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以契約自由和意思自治作為最高準(zhǔn)則，雙方當(dāng)事人的任何約定只要不違反強(qiáng)制法的規(guī)定，不對(duì)國家、集體和第三人的利益造成損害，都應(yīng)當(dāng)在法律上確認(rèn)其效力。3．特許經(jīng)營是一種以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系特許權(quán)是一組復(fù)合的許可使用權(quán)，主要是指由特許人許可被特許人使用的與特定經(jīng)營模式相結(jié)合的商號(hào)、商標(biāo)、專利、技術(shù)秘密和商業(yè)秘密、商業(yè)標(biāo)識(shí)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其組合。4．特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)具有統(tǒng)一性特許經(jīng)營具有化繁為簡的特點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)化的要求，特許人和被特許人之間具有一致的經(jīng)營宗旨、一致的經(jīng)營理念、一致的企業(yè)標(biāo)識(shí)系統(tǒng)、一致的商品服務(wù)和管理制度。對(duì)特許人來說，其授權(quán)被特許人使用特許權(quán)，除收取許可使用費(fèi)外，更重要的在于通過他人資本實(shí)現(xiàn)自身品牌和技術(shù)的擴(kuò)張，提升其商標(biāo)、商號(hào)的信譽(yù)和價(jià)值。[5]因此，網(wǎng)絡(luò)同一性是特許權(quán)人和被特許人共同利益的要求，是保證交易安全的要求，也是特許經(jīng)營的本質(zhì)特征。對(duì)違反特許經(jīng)營合同規(guī)定、侵犯特許者合法權(quán)益、破壞特許體系的行為，特許者有權(quán)終止被特許者的特許經(jīng)營資格。在特許經(jīng)營中，特許人為保持特許體系的質(zhì)量和信譽(yù)，客觀上需要對(duì)被特許人使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)范和管理，這就當(dāng)然地形成了所謂的對(duì)被特許方經(jīng)營活動(dòng)的限制。 二、特許經(jīng)營中限制競爭行為及反壟斷法規(guī)制特許經(jīng)營與一般的商業(yè)經(jīng)銷方式相比，其特殊性不在于特許人向被特許人提供現(xiàn)成的產(chǎn)品，而主要在于向被特許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)相關(guān)的、特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。各國對(duì)特許經(jīng)營中的限制競爭行為采取的態(tài)度具有兩面性：既要保護(hù)特許人的合法權(quán)益，又要對(duì)特許人濫用特許權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，以明確特許經(jīng)營中限制競爭行為合法與非法的界限。一般的限制競爭行為是指市場中旨在阻止、限制或扭曲競爭，或造成上述結(jié)果的行為，表現(xiàn)為經(jīng)營者借助并濫用經(jīng)濟(jì)技術(shù)優(yōu)勢(shì)，排擠、限制、支配他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或經(jīng)營者之間以合同協(xié)調(diào)或其他方式共謀避免競爭或排斥競爭。所以一般限制競爭行為是各國立法管制的對(duì)象。與一般限制競爭行為不同，特許經(jīng)營中的限制競爭行為為各國法律有限度地允許。在搭售的情況下，搭售品一般都不是好的商品，受許方因此喪失了自由選擇質(zhì)量更好、價(jià)格更便宜的原料和產(chǎn)品的可能，從而失去了部分商業(yè)贏利機(jī)會(huì)。一般說來，從事搭售行為的企業(yè)在市場上具有支配地位，否則搭售是難以實(shí)行的。[7]美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)1995年4月6日聯(lián)合發(fā)布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯執(zhí)法指導(dǎo)意見》指出，如搭售行為同時(shí)具備以下三個(gè)特征，將受到執(zhí)法機(jī)關(guān)的追究：一是賣方在主標(biāo)的產(chǎn)品的市場上擁有市場和支配力；二是搭售對(duì)所搭售商品的市場競爭有不利影響；三是搭售所帶來的利益小于其對(duì)競爭造成的損害?？梢姡瑹o論是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)還是歐洲法院在對(duì)待這一問題時(shí)，都是以合理性原則和利益平衡原則作為判斷該行為是否違法的依據(jù)的。判斷特許經(jīng)營中的搭售行為是否合理、合法，應(yīng)考慮以下幾方面：第一，特許人有沒有濫用市場優(yōu)勢(shì)地位；第二，被搭售的商品或者服務(wù)若分開銷售，是否有損于商品的性能或者使用價(jià)值；第三，是否客觀上足以發(fā)生限制市場競爭的結(jié)果。包括：“(l)出賣之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷售者)對(duì)交易相對(duì)人向第三人銷售之價(jià)格(即轉(zhuǎn)售價(jià)格)以各種方式加以限制或約定之行為?！?[8]303由于固定的零售價(jià)格阻礙了零售機(jī)構(gòu)之間的價(jià)格競爭，并且由于經(jīng)營更有效的零售商并不能將自己的高效率帶來的好處擴(kuò)展至消費(fèi)者，消費(fèi)者由此只能忍受固定了的較高價(jià)格，因此，各國立法無不以自身違法的理由明文禁止該種行為?！睔W盟4087/88號(hào)規(guī)則第5條規(guī)定：“下列限制性約定不符合第85條第3款的規(guī)定，為具有反競爭性質(zhì)的限制行為，因而不能獲得類別豁免:……(5)限定專營人的產(chǎn)品銷售價(jià)格?！痹谏鲜霭咐鸵?guī)定中，維持轉(zhuǎn)售價(jià)格被立法所禁止，但是有些國家的立法也規(guī)定了一些豁免條件。法國“價(jià)格規(guī)則”明令禁止維持轉(zhuǎn)售價(jià)格，但法院判決認(rèn)為，在特許經(jīng)營領(lǐng)域，特許權(quán)人為維護(hù)專營網(wǎng)絡(luò)的同一性和聲譽(yù)或?yàn)榱吮Ｗo(hù)消費(fèi)者的利益，可就轉(zhuǎn)售價(jià)格提出建議。3．區(qū)域限制即特許人授予被特許人區(qū)域獨(dú)占權(quán)，在該區(qū)域內(nèi)不再許可其他人經(jīng)營特許業(yè)務(wù)，同時(shí)被特許人也被限制在合同中指定的場所進(jìn)行營業(yè)活動(dòng)，不得擅自擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)?；蛄硗幗?jīng)營。在美國聯(lián)邦和州的立法中并未規(guī)定特許經(jīng)營中的限制競爭行為，但其判例說明了對(duì)特許經(jīng)營限制競爭行為適用法律的變化。但在1977年一個(gè)案例審理中，法院改變了過去的判例，代之以“合理原則”，即根據(jù)該許可合同地區(qū)限制的目的以及該種限制對(duì)商業(yè)所產(chǎn)生的影響進(jìn)行判決。4．回授條款指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，被許可人同意將其對(duì)許可人技術(shù)所作的改進(jìn)再許可給許可人使用?；厥跅l款在一定程度上具有促進(jìn)競爭的積極因素，比如：促進(jìn)被許可人對(duì)被許可技術(shù)所作改進(jìn)的傳播、增強(qiáng)許可人傳播被許可技術(shù)的積極性、增強(qiáng)在相關(guān)技術(shù)或創(chuàng)新市場上的競爭和提高質(zhì)量、增加許可人創(chuàng)新的刺激等。在美國，反托拉斯機(jī)構(gòu)在評(píng)估回授條款時(shí)的一個(gè)重要因素是許可人在相關(guān)技術(shù)市場和創(chuàng)新市場上是否有支配力。其中，要求被許可人將其就許可標(biāo)的所作的后續(xù)改進(jìn)技術(shù)或新應(yīng)用方法上的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給許可人的被列人“黑色清單”，對(duì)此不予集體豁免，意在防止許可人獲得對(duì)新技術(shù)的壟斷性控制。這里的關(guān)鍵就是看這種條款對(duì)于市場競爭及創(chuàng)新的影響程度。雖然，被特許人是在特許使用的專利技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展出新的技術(shù)的，但該技術(shù)凝結(jié)了被特許人的智慧，其價(jià)值是被特許人創(chuàng)造出來的，而新技術(shù)價(jià)值的體現(xiàn)又與原有專利技術(shù)是分不開的。就被特許人而言，新技術(shù)產(chǎn)生后，應(yīng)當(dāng)通知特許權(quán)人，這是被特許人的義務(wù)，但僅限于此。在特許經(jīng)營中，出于保護(hù)所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、統(tǒng)一商譽(yù)及保證收益的需要，有些限制競爭行為是必須的，如上述四種行為。[6]因此，正確對(duì)這些限制競爭行為的效力做出判斷，才能使這些限制競爭行為既獲得存在的合法依據(jù)，又被規(guī)定合法存在的限度。三、我國特許經(jīng)營反壟斷法規(guī)制的立法構(gòu)想（一）我國特許經(jīng)營反壟斷立法現(xiàn)狀20世紀(jì)90年代，特許經(jīng)營進(jìn)入中國。老字號(hào)“全聚德” 率先打出了特許經(jīng)營牌。近幾年，特許經(jīng)營的理念更是深入人心，大大小小的企業(yè)推出了各式各樣的特許加盟計(jì)劃，中國特許經(jīng)營已經(jīng)進(jìn)入了蓬勃發(fā)展期。因此，我國的特許經(jīng)營立法也在探索中不斷完善。根據(jù)特許經(jīng)營的法律特