【正文】 行政法規(guī)要求人們必須為某種行為，而后者是指法律、行政法規(guī)要求人們不得為某種行為。從實踐來看我國法律法規(guī)確定了大量的強行性規(guī)范，在認定合同效力時，有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。例如關(guān)于預(yù)售商品房的登記主要關(guān)系當(dāng)事人的利益，法律設(shè)立該制度的目的是保護買受人的利益。沒有辦理登記不應(yīng)導(dǎo)致合同無效。這就需要區(qū)分違法和合同無效的概念。關(guān)于合同無效的確認還有如下問題值得討論：第一，關(guān)于形式違法問題。首先是要確定法律、法規(guī)關(guān)于形式要件的效力是否有明確規(guī)定。因此，違反法律形式要件的，可以認為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。例如合同法第32條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書面形式訂立的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。在此情況下，當(dāng)事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；但有時法律規(guī)定的形式要件屬于生效要件，當(dāng)事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。當(dāng)然，對于不要式合同而言，可由當(dāng)事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。動機的違法是否構(gòu)成無效呢?例如，一方為了籌集賭資而向他人借款，或者為了傷害他人而購買刀具，這些借款或買賣合同是否應(yīng)當(dāng)宣告無效?對動機的違法是否無效的問題，學(xué)者看法不一。第三，關(guān)于履行違法的問題。特別是對一些履行期非常長的合同，如長期的供貨合同，此時合同效力應(yīng)當(dāng)如何判斷，值得討論。但如果法律的規(guī)定是為了維護社會公共利益和公共秩序，繼續(xù)保持合同的效力將損害公共利益，在此情況下就應(yīng)當(dāng)宣告合同無效。羅馬法上有有效之部分，不因無效之部分而受影響的規(guī)定。[2]我國《合同法》第56條中規(guī)定：合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。二是合同內(nèi)容具有可分性。(注：[德]迪特爾)例如在合同中的格式條款因為剝奪了消費者的主要權(quán)利而無效，但該格式條款可以與一般條款分開，則成立部分無效。如果合同表面上是一個行為，實質(zhì)上由若干部分組成，或在內(nèi)容上可以分為若干部分，即有效部分和無效部分可以獨立存在，一部分無效并不影響另一部分的效力，那么無效部分被確認無效后，有效部分繼續(xù)有效。四是合同部分無效須在除去無效的部分行為后，當(dāng)事人也將從事剩余部分行為的情況下，才應(yīng)發(fā)生部分無效。二、絕對無效和相對無效在我國合同法理論中并不存在相對無效的概念，談到合同無效一般認為是指絕對無效。絕對無效確實代表了合同無效的典型類型和典型形式。但這只是就無效合同的一般類型而言，即一般的合同無效都是因為違反了法律的強制性規(guī)定或公序良俗，但某些特殊的合同盡管具有違法性，但只是涉及特定第三人的利益。因為一方面，此種合同是否損害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允許其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。絕對無效和相對無效的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，由于無效合同具有違法性，因此對此類合同應(yīng)實行國家干預(yù)。正是從這個意義上說，無效合同是當(dāng)然無效的。由于無效合同具有違法性，法院有權(quán)予以干預(yù)，因此法院在當(dāng)事人不主張合同無效的情況下，可以依職權(quán)進行審查。因為主動審查合同的效力是法律賦予法官的權(quán)限，也是法院裁判權(quán)的范圍。例如，在合同因侵害特定第三人利益而違法的情況下，特定的第三人是具體的利害關(guān)系人，只所以應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人特別是受害人主張，一方面，是因為在此類合同中，受害人是自身利益的最佳判斷者和維護者，由其主張侵害其利益的合同無效最為合適。(注：參見王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第153頁。)如德國民法典第13136條規(guī)定的所謂相對無效的制度，即這項行為可能僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力的。(注：[德]迪特爾)第二，無效合同具有不得履行性。即使當(dāng)事人在訂立合同時不知該合同的內(nèi)容違法(如不知合同標(biāo)的物為法律禁止流轉(zhuǎn)的標(biāo)的物)，當(dāng)事人也不得履行無效合同。但對于相對無效的合同來說，是否主張繼續(xù)履行可以由受害人自己決定。如認為繼續(xù)履行對其有利可以不主張合同無效。該合同因明顯違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，不需要經(jīng)過裁判的認定合同就是當(dāng)然無效的。但相對無效的合同雖然違反了有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，但因為此種合同損害的是特定當(dāng)事人的利益，因此，是否導(dǎo)致合同無效需要經(jīng)過當(dāng)事人的請求，并經(jīng)過法院的裁判予以認定。無效是當(dāng)然無效的，或最終被確定無效的。相對無效和可撤銷的合同是極為類似的。但畢竟兩者存在著一定的區(qū)別。例如，因惡意串通損害第三人的利益比因欺詐脅迫損害一方當(dāng)事人的利益，其違法性更重。另一方面，與絕對無效合同的聯(lián)系方面。如果損害的是特定的第三人的利益，則應(yīng)當(dāng)屬于相對無效的合同，只能由該受害的第三人主張無效。從我國司法實踐來看，基本上也沒有嚴(yán)格區(qū)分合同成立與合同生效問題。(注：[德]迪特爾)在合同不符合法律規(guī)定的生效要件時，通常要確認合同無效，而不會考慮是否存在合同不成立的問題。當(dāng)事人訂立合同的目的，就是要使合同產(chǎn)生拘束力，從而實現(xiàn)合同所規(guī)定的權(quán)利和利益。從實踐來看，如果當(dāng)事人依據(jù)法律的規(guī)定訂立合同，合同的內(nèi)容和形式都符合法律規(guī)定，則這些合同一旦成立便會自然產(chǎn)生法律拘束力。也正是因為這一原因，我國法律和司法實踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立與生效的問題，也沒有進一步區(qū)分合同的不成立和無效問題。其區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，從兩者的概念和構(gòu)成要件來看，合同的不成立是指當(dāng)事人未就合同的主要條款未達成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須采取書面形式的合同達成書面的協(xié)議?？梢?，判斷合同的不成立和合同的無效的要件顯然是不同的。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵交易、尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出來。由此可見，合同解釋制度乃是彌補合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而不在于彌補合同效力的不足。換言之，盡管當(dāng)事人沒有就合同的主要條款達成合意，但當(dāng)事人自愿作出履行的，可以認為合同已經(jīng)成立。也就是說，當(dāng)事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。第四，在合同不成立的情況下，如果當(dāng)事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機構(gòu)提起訴訟或請求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁機構(gòu)不必主動審查合同是否已經(jīng)成立。有關(guān)國家行政機關(guān)亦可對一些無效合同予以查處，追究無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。如果合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的利益的損失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上具有不法性，所以無效合同不僅要產(chǎn)生民事責(zé)任(如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任)，而且將可能產(chǎn)生行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。四、合同無效與時效規(guī)則的適用