【正文】 當然，違反地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，也可能僅被處以沒收違法所得、責令停產(chǎn)停業(yè)及罰款的行政處罰，但并不導(dǎo)致合同必然無效。任意性規(guī)范賦予了當事人一定的意思自治，允許當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由作出約定，對任意性規(guī)范由當事人通過約定加以排除是合法的。禁止規(guī)定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定。法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定是不同的，前者是指法律、行政法規(guī)要求人們必須為某種行為，而后者是指法律、行政法規(guī)要求人們不得為某種行為。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。沒有辦理登記不應(yīng)導(dǎo)致合同無效。關(guān)于合同無效的確認還有如下問題值得討論：第一，關(guān)于形式違法問題。因此，違反法律形式要件的，可以認為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同應(yīng)當被宣告無效。在此情況下，當事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；但有時法律規(guī)定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。動機的違法是否構(gòu)成無效呢?例如，一方為了籌集賭資而向他人借款，或者為了傷害他人而購買刀具，這些借款或買賣合同是否應(yīng)當宣告無效?對動機的違法是否無效的問題，學者看法不一。特別是對一些履行期非常長的合同，如長期的供貨合同，此時合同效力應(yīng)當如何判斷，值得討論。羅馬法上有有效之部分，不因無效之部分而受影響的規(guī)定。二是合同內(nèi)容具有可分性。)例如在合同中的格式條款因為剝奪了消費者的主要權(quán)利而無效，但該格式條款可以與一般條款分開，則成立部分無效。四是合同部分無效須在除去無效的部分行為后，當事人也將從事剩余部分行為的情況下，才應(yīng)發(fā)生部分無效。絕對無效確實代表了合同無效的典型類型和典型形式。因為一方面，此種合同是否損害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允許其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。正是從這個意義上說，無效合同是當然無效的。因為主動審查合同的效力是法律賦予法官的權(quán)限，也是法院裁判權(quán)的范圍。(注：參見王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社2000年版，第153頁。(注：[德]迪特爾即使當事人在訂立合同時不知該合同的內(nèi)容違法(如不知合同標的物為法律禁止流轉(zhuǎn)的標的物)，當事人也不得履行無效合同。如認為繼續(xù)履行對其有利可以不主張合同無效。但相對無效的合同雖然違反了有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，但因為此種合同損害的是特定當事人的利益，因此，是否導(dǎo)致合同無效需要經(jīng)過當事人的請求，并經(jīng)過法院的裁判予以認定。相對無效和可撤銷的合同是極為類似的。例如，因惡意串通損害第三人的利益比因欺詐脅迫損害一方當事人的利益，其違法性更重。如果損害的是特定的第三人的利益，則應(yīng)當屬于相對無效的合同，只能由該受害的第三人主張無效。(注：[德]迪特爾當事人訂立合同的目的，就是要使合同產(chǎn)生拘束力，從而實現(xiàn)合同所規(guī)定的權(quán)利和利益。也正是因為這一原因，我國法律和司法實踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立與生效的問題，也沒有進一步區(qū)分合同的不成立和無效問題?？梢姡袛嗪贤牟怀闪⒑秃贤臒o效的要件顯然是不同的。由此可見，合同解釋制度乃是彌補合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而不在于彌補合同效力的不足。也就是說，當事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。有關(guān)國家行政機關(guān)亦可對一些無效合同予以查處，追究無效合同當事人的行政責任。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上具有不法性，所以無效合同不僅要產(chǎn)生民事責任(如締約過失責任、返還不當?shù)美熑?，而且將可能產(chǎn)生行政責任甚至刑事責任。就合同無效的確認而言，在一般情況下，不應(yīng)當受到訴訟時效的限制，也就是說，對于違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定即公序良俗的合同，確認無效不應(yīng)受時間的限制，主要理由在于：第一，合同無效的確認是一個事實的確認，而不是時間對于權(quán)利的限制。第二，對合同無效的確認適用訴訟時效，不符合法律設(shè)立訴訟時效制度的目的。所以，法律設(shè)立訴訟時效制度是為了督促權(quán)利人行使權(quán)利。所以無效合同在任何時候被發(fā)現(xiàn)，都應(yīng)當被宣告無效。我國《民法通則》中對訴訟時效的規(guī)定，也沒有包括無效的確認，可見，《民法通則》的本意是否定對確認合同無效適用訴訟時效的。正如有學者指出的，如果無效買賣合同涉及第三人的利益，對第三人的合法權(quán)益構(gòu)成侵害時，這類合同仍然應(yīng)當認定為一般無效合同，主張合同無效受時間限制。這種請求應(yīng)當適用時效的規(guī)定。即使就返還財產(chǎn)的請求權(quán)而言，是屬于不當?shù)美颠€請求權(quán)還是物權(quán)請求權(quán)，目前學理上仍然存在爭議，如果認定其為不當?shù)美颠€請求權(quán)，自然也應(yīng)當適用訴訟時效。特別在一方主動提出宣告無效時，如果有要求返還原物、賠償損失，則應(yīng)當在訴訟時效期限內(nèi)提出請求。銀行在法院提起訴訟，要求其還款。一種觀點認為，無效合同的固有性質(zhì)決定了任何人都可主張合同無效，因此違法行為人自己提出無效也是合法的。我認為，對當事人主動提出無效的，應(yīng)當區(qū)分如下幾種情況處理。第三，要區(qū)分合同是否已經(jīng)履行，如果已經(jīng)履行，即使違反了取締性規(guī)定，合同也應(yīng)當作為有效合同對待，但要追究違法行為人的行政責任。(注：參見梁慧星主編：《民商法論叢(第六卷)》，法律出版社1997年版，第170頁。這種狀況不利于合同的嚴守，也不利于強化交易中的誠信觀念。第三，違背了合同無效制度設(shè)立的目的和宗旨。這正是象一些學者所指出的，乃是一種奇怪的法律。例如，因重大誤解而訂立的合同，誤解的一方有權(quán)請求法院撤銷該合同?？沙蜂N合同主要是因意思表示不真實而產(chǎn)生的。)可見，撤銷的對象主要是意思表示不真實的合同。在這一點上，可撤銷合同與無效合同是有區(qū)別的。無效之行為不得為撤銷之標的，蓋無效之行為無撤銷之必要。無效行為可撤銷起源于由TheodorKipp在其發(fā)表于Martitz紀念文集上一篇有名的論文中提出的法律上雙重效果(Doppelwirkungen im Rec ht)理論。繼而提出，法律效果屬于規(guī)范世界，旨在合理規(guī)范社會共同生活，不能以物質(zhì)世界的觀點視之。)受該學說的影響，也有學者認為，當事人之間惡意通謀，損害債權(quán)人的利益，債權(quán)人不僅可以主張無效，而且也可以行使撤銷權(quán)，而請求撤銷該惡意通謀行為。第二，兩者法律效果基本相同，都使合同法律效力消滅，殊無并存的必要。是就無效之效果或撤銷之效果二者之一選擇性地加以主張，還是在兩種排除效力規(guī)范的基礎(chǔ)上成立一個法律地位，(注：[日]四宮和夫：《日本民法總則》(中譯本)，五南圖書出版公司1995年版，第219頁。因為對于一個無效與可撤銷競合的民事行為，當事人欲主張其行為無效，必須在訴訟中就無效的原因舉證證明，但如果很難證明無效的因素，則不妨以行使撤銷權(quán)的方式撤銷該行為，當事人這種事實上的選擇也未嘗不可。因為撤銷權(quán)行使的一個要件是，債務(wù)人與惡意第三人通過合同所進行的財產(chǎn)處分行為已經(jīng)或?qū)⒁獡p害債權(quán)人的合法有效的債權(quán)，使其債權(quán)有不能實