【正文】 時雇主的解雇行為就是屬于公平解雇。當然英國《雇傭權利法》同樣制定了“當然不公平解雇行為”“，主要包括下列幾種行為：一是指工會員工參加合法的勞工活動被解雇、女性勞動者懷孕遭遇解雇、堅持《雇傭權利法》權利而被解雇等。 鄭愛青：《法國勞動合同立法的啟示》，載法學雜志，2002年第5期。不定期勞動合同是法國當時主要的合同形式。條中規(guī)定了對于不定期勞動合同的解除條件：一方面是當事人協(xié)商一致，二是需要有不可抗力出現(xiàn)，三是需要在一方有嚴重過錯的情況下另一方才可單方解除，否則不得解除勞動合同。法典中規(guī)定的“隨時”與“任意”并非無任何限制的,還是要求解除雇傭合同需要由正當?shù)氖掠珊吐男邢鄳某绦?。前者解除的情形中，勞動合同解除的前提條件需要具備真實的、嚴肅的原因。而其中的嚴肅的理由是指達到一定嚴重的程度導致勞動關系難以維系，并且在勞動時間內、勞動崗位上發(fā)生的與勞動有關的過錯。同時，規(guī)定中還會根據(jù)雇工的資格、實際年齡和工作情況，劃分為長短不同的預告期限。解雇通知書必須通過書面的形式作出，并且在通知書中必須還把解雇的理由寫清楚，一旦解雇通知書中的理由不詳細不具體，那么法官就會推定解雇行為不具有真實嚴肅的解雇理由 王益英：《外國勞動法和社會保障法》[M]，北京，中國人民大學出版社，2001。《日本民法典》中有關勞動法律制度的規(guī)定中包含了雇傭的定義。同時，在1947年為了進一步細化民法典中勞動合同方面的有關規(guī)章制度，頒布了《勞動標準法》。第一，針對勞動合同的期限超過五年或者終身的，并且該合同的履行時間超過五年，合同任何一方都可隨意解除，沒有預告期的要求。針對上述兩種情況，如果要解除雇傭合同，必須提前三個月進行預告解除。這一條款就給予了勞動合同雙方當事人較為自由的單方解除權?？墒莾H僅在《日本民法典》中規(guī)定這種基礎性權利不能滿足當時日本的社會發(fā)展，于是日本根據(jù)法典制定了更具有普遍性以及針對性的《勞動合同法》，標準法中進一步明確規(guī)定了勞動合同雙方當事人的單方解除的行使條件。不僅如此，《勞動標準法》中還設置了用人單位不得解雇的情形:一是勞動者因工負傷或者處在療養(yǎng)期間或在療養(yǎng)期滿但沒有超過三十日；二是女性勞動者懷孕、正在休產(chǎn)假或者產(chǎn)假已滿但不超過三十日；三是勞動者向行政部門報告用人單位的違法事實。從中可以看出英國在解雇自由與勞動者權益保障之間設置了較為有效的權衡控制機制。日本和法國一樣根據(jù)合同的期限設定了不同的制度,規(guī)定了無固定期限合同的較為自由的解除制度的同時又通過立法明確規(guī)定不得濫用,并且規(guī)定在解除行為給對方贊成損失時應當承擔賠償責任,這些都值得我國在研究勞動合同單方解除制度時學習與思第2章 淺析《勞動合同法》第三十九條第六項勞動合同，亦稱勞動契約或勞動協(xié)議，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議 王全興，勞動法[M]，北京：法律出版社，2008。西方工業(yè)化國家的勞動合同歷經(jīng)了一個由民法到勞動法的過程。雖然勞動合同起源于民事合同，但是經(jīng)過社會的發(fā)展，民事合同不斷的進行演變，使得勞動合同與民事合同又有著本質的區(qū)別，它是一種特殊的合同形式 謝德成、[J].中國勞動。勞動合同的終止是指在法律事實出現(xiàn)后，勞動合同的法律效力依法消滅，從而使勞動合同中建立的法定的勞動關系和雙方合同中的權利與義務關系也依法結束 1995年8月4日勞動部頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第26條?！秳趧雍贤ā返?4條對終止的條件和內容做了明確的規(guī)定，概括起來引起合同終止的主要原因可分為二種：其中，一是合同期限屆滿而發(fā)生的合同自然終止；二是當事人一方或雙方主體資格喪失后，造成勞動合同要件不足的情況下而發(fā)生的終止。在學術界對于勞動合同終止與勞動合同解除之間的關系界定一直存在著不同的說法。持并列說觀點的學者認為，勞動合同終止與勞動和同解除二者之間為并列關系，都是勞動法律關系消滅的法律事實，但只是兩者在外延和內涵方面存在明顯的區(qū)別。 。其原因如下：第一，勞動合同終止和勞動合同解除都是指勞動法律關系的法律事實終結，但是從立法方面來說，二者所需具備功能定位、條件、所釆用的程序等相關的規(guī)定看來，都存在著一定的差異，所以勞動合同解除與勞動合同終止存在一定的本質的關別，而不是一方被另一方所涵蓋或吸收。勞動合同解除是當事人雙方依照一定的法定程序主觀進行的行為 周利鋒，[J].特區(qū)經(jīng)濟。并且，我國的《勞動合同法》和《勞動法》，都以相互并列的條文形式對勞動合同解除和終止給予了明確的規(guī)范，這在立法的層面來看，二者也體現(xiàn)出了是相對獨立，并不被包含的關系。這樣就可以把相互之間的關系進行厘清，同時也便于表述和理解，在研究時方向也比較明確。勞動關系的穩(wěn)定影響著社會政治、經(jīng)濟和法律。因此，切實維護好用人單位以及勞動者的關系是保持社會和諧與發(fā)展的本質要求。用人單位依法單方解除勞動合同需要遵循恪守每一條的款項內容，也就是說需要勞動者有法律規(guī)定的某一種具體法定情形時才能依法解除合同，這就給用人單位隨意單方解除勞動合同增加了限制。勞動權首先是我國憲法規(guī)定的一項基本權利我國公民都有勞動的權利和義務，國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動環(huán)境，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動關系的協(xié)調與發(fā)展直接關系著社會的穩(wěn)定與發(fā)展，也是構建和諧社會的重要內容，隨著市場經(jīng)濟的設立和發(fā)展，勞動者和用人單位之間關于用人單位單方解除勞動合同而引起勞動者不滿的勞動爭議也呈現(xiàn)出急劇上升的趨勢 李崇圓、金建東，對用人單位解除勞動合同的法律問題探析[J]，北京聯(lián)合大學。根據(jù)《勞動法》第二十五條，《勞動合同法》第三十九條和《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)第二十九條的規(guī)定，員工被依法追究刑事責任的，用人單位可以隨時解除勞動合同，不用支付經(jīng)濟補償金。所謂單方解除權，是指當事人依法享有的，無需對方當事人同意而單方?jīng)Q定解除合同的權利。立法之所以規(guī)定合同解除條件，旨在限制單方解除勞動合同的任意性，以維護勞動關系的穩(wěn)定。即在對方當事人無過錯行為或者其過錯行為輕微的情況下單方解除勞動合同。尤其是為保障勞動者利益，立法不僅應當對辭退規(guī)定嚴格的條件，而且還應當要求用人單位對辭退或辭職的勞動者給予一定的經(jīng)濟補償王全興：勞動法[M]，北京：法律出版社，2008。本條款項用人單位以勞動者“被追究刑事責任”為由解除勞動合同的前提條件是勞動者被追究刑事責任的實際情形已經(jīng)發(fā)生，并且追究勞動者刑事責任的機關需是司法機關。但是“被依法追究刑事責任”又引申出幾個問題需要我們注意：《勞動部關于勞動法若干條文的說明》(勞辦發(fā)[1994]289號)第二十五條規(guī)定：“被依法追究刑事責任”具體指：一是經(jīng)人民檢察院免于起訴的；二是經(jīng)人民法院判處一定的刑罰的；三是被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的情形；四是勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的。由于法院是唯一具有審判職能的司法機關，所有任何人未經(jīng)人民法院判決，均不能認定為有罪。刑罰中，不被限制人身自由的緩刑或管制等，都屬于主刑的刑種之一，在本質上并不能改變其確實受到刑罰的根本性質，所以，用人單位可以依據(jù)本法條，對被判處緩刑或管制的勞動者，進行單方解除勞動合同?！边@一補充就是為了明確，當勞動者被判處拘役，三年以下有期徒刑和緩刑時，用人單位均可行使單方解除權。這一個審判過程本身就對緩刑及管制犯的工作、生活有著重大的影響。這同樣也是本文所要研究并且探討的一部分內容。緩刑犯依然生活在社會之中，其社會關系以及勞動關系面臨著更為艱難的挑戰(zhàn)。緩刑犯雖然具有一定的社會危害性，但是同樣具有勞動以及獲得報酬的權利，有時候甚至能夠為企業(yè)、為社會、為國家做出一定的貢獻。該公司的董事長解釋，這家公司斥資近5億元建設一家自備發(fā)電廠，其建成投產(chǎn)將會有效降低公司的生產(chǎn)成本，大幅提升經(jīng)濟效益，而王桂生一直是工程的負責人，如果因為他犯了罪就不用他，會使工程建設中斷，而影響眾和公司利益和廣大股民利益。李仁，中國農業(yè)銀行桂林分行營業(yè)部原會計。1998年5月，李仁調任農行桂林分行營業(yè)部電子聯(lián)行記賬員、會計。陳斌通過他人將376萬元全部取出，立即攜款潛逃。2002年5月20日，桂林市中級人民法院公開開庭宣判了由桂林市人民檢察院提起公訴的李仁貪污一案，以貪污罪一審判處李仁死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產(chǎn) 張步洪：給緩刑犯留個怎樣的飯碗[N]，中國檢察日報，2002年7月3日。相比之下，實行犯是在監(jiān)獄之中接受勞動改造的，而勞動改造具有法律強制性，這里的勞動主要是作為一種改造的手段劉建剛，緩刑犯勞動權的若干問題研究[J]，吉林大學，2007，04。“免予刑事處罰”是人民法院認定某種行為構成犯罪，但因犯罪情節(jié)輕微，而判決免予刑罰的一種處罰。既法律規(guī)定應當免除刑罰的，必須判決免除刑罰，如《刑法》二十四條規(guī)定對沒有造成損害的中止犯，應當免予刑事處罰；法律規(guī)定可以免除刑罰的則可視案情具體情況選擇決定是否免予刑事處罰。 免予刑事處罰，只是免除對被告人刑罰而沒有免除被告人的刑事責任。在當前的司法實踐中，免予刑事處罰雖不具有刑罰的性質和作用，但卻是刑罰的必要補充，具有不可替代的法律地位 林樂秋，免予刑事處罰的條件與適用[J]，丹東檢察院，2007，08。我國當代《刑法》中一共有十六條法律條款規(guī)定免予刑事處罰，這些法條主要分布在《刑法》的總則中。刑法第十條規(guī)定，對在國外犯罪，依我國《刑法》應當負刑事責任的，如經(jīng)外國法院審判，同時在國外法院已經(jīng)受過刑事處罰的，可以免除或者減輕處罰。結合勞動法第二十五條的立法目的，以及合同相對人勞動者的社會危害性，此類情況筆者認為用人單位也同樣可以單方解除勞動合同?！缎谭ā分械谑艞l規(guī)定對又聾又啞或者盲人犯罪的，可以從輕減輕或者免除處罰。對于正當防衛(wèi)明顯超過必要限度贊成重大損害的，防衛(wèi)人應當負刑事責任，應當減輕或免除處罰。針對緊急避險以及防衛(wèi)過當而被免予刑事處罰的勞動者，他們的社會危害性極低，并且大部分勞動者都是出于保護自身或者他人的人身財產(chǎn)安全才采取的“保護措施”，此類情況應該不被適用于勞動法第二十五條用人單位單方解除的條件。第三類規(guī)定主要分布在刑罰種類中的規(guī)定。對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以不受刑事處分。經(jīng)過檢察機關確定勞動者已經(jīng)構成了犯罪，但根據(jù)犯罪情節(jié)，在法院對其進行量刑時可以免予處罰，其實質是已經(jīng)構成了犯罪，有犯罪的主觀性，構成了犯罪的條件，其免于處罰也是一種刑罰處罰刑種，所以用人單位可以依據(jù)“被追究刑事責任”的條件解降合同。第四類情況主要是關于自首和立功方面免除處罰的規(guī)定。刑法的謙抑性有著十分豐富的內容，結合本文勞動者因為被追究刑事責任而被用人單位單方解除勞動合同，主要從以下方面內容開始闡述分析：一是刑法謙抑性的最后性內涵，張明楷教授指出：“刑法的謙抑性，是指刑法依據(jù)的一定規(guī)則來控制處罰的程度和范圍，凡是適用其他法律足以能夠抑制某種違法行為、足以可以保護合法權益的，就不要將這種行為規(guī)定為犯罪；同時，凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益的時候，就不要規(guī)定較重的制裁方法與手段陳興良：《刑法的價值構造》[M]，北京，中國政法大學出版社，1998?！?換句話說就是當民法、行政法、經(jīng)濟法等法律無法調整和排解社會發(fā)展和環(huán)境變化產(chǎn)生的矛盾的時候，才能讓刑法介入到人們的社會生活中來。同時，刑法的謙抑性也是指立法機關只有并該種規(guī)范屬于必不可少的條件下，才可以將這種違法行為進行法制規(guī)制，設定為某種犯罪行為。第一種情況是刑罰無效。第二種情況是可以他法替代。第三種情況是無效益。二是認為既然有《勞動合同法》與《勞動法》進行了規(guī)范，那么在《刑法》中再次規(guī)范就沒有必要了，所以認為專門立法沒有必要性。其基本精神體現(xiàn)了刑法歉抑的思想，即在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰即可，便沒有必要適用較重的刑罰張明楷：《刑法格言的展開》[M]，北京，法律出版社，2003。凡是在刑法立法上適用輕刑化的刑罰結構，在司法上要趨向于輕刑或非刑罰處理理念。從刑法的存在本源看，刑法的存在根據(jù)所要回答的是刑法的本質或本源問題，也即刑法為何存在、人類為何要有刑法的問題。因此國家的一切權力屬于人民，法律包括刑法是通過人民選舉的代表制定并通過的，是人民意志的體現(xiàn)，那么依法保護人民的權力便成了國家及法律應盡的義務。此種情況下，用人單位單方解除勞動合同的范圍中“被人民法院免予處罰的”就沒有單獨進行規(guī)定的必要。第一，勞動者因涉嫌違法犯罪被有關機關采取拘傳、刑事拘留、逮捕、取保候審、監(jiān)視居住等強制措施的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行，但不能解除勞動合同。勞動者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關部門賠償。因為在《勞動合同法》第三十九條第六款中明確規(guī)定：勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。但我國《勞動部關于印發(fā)關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》的通知》第28條規(guī)定，勞動者被有關機關拘留的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間可以暫時解除勞動合同。第三，人民檢察院免予起訴的。但如果其行為符合《勞動法》第二十五條其他情形的，用人單位仍可以對其進行勞動合同解除。勞動者被依法追究刑事則責，用人單位可行使單方解除權?！本陀萌藛挝欢裕趧趧诱咭婪ū蛔肪啃淌仑熑吻闆r下，用人單位單方解除合同的條件是勞動者達成法律要求的條件下不需要征得對方同意，單方就能解除合同。在法律上要求行使解除權的需是雙方都在勞動合同執(zhí)行期間，其具體的行使前提是法定情形出現(xiàn)后，需遵循一定的法定程序來完成。因為用人單位行使此項權利的時候，不需要通知勞動者，而且被辭退的勞動者又無法得到經(jīng)濟補償，所有用人單位單方解除合同對勞動者來說影響很大。第一，屬于單方法律行為，只需用人單位表達解除合同的意愿，而不需要與勞動者達成合意，便可起到勞動合同解除的效果。用人單位在勞動者被依法追究刑事責任后，行使勞動合同單方解除權時，首先要具有已經(jīng)簽訂的，并發(fā)生法律效力的勞動合同，且合同正處于存續(xù)期間，勞動合同的相關內容并沒有履行完畢。第