【正文】 該制度。他方僅得在離婚訴訟之際請求損害賠償?！雹烹x婚損害賠償制度在我國起步比較晚，2001年修改后的《婚姻法》才第一次將離婚損害賠償理念引進(jìn)到離婚領(lǐng)域，并增設(shè)了離婚損害賠償制度和家務(wù)勞動補(bǔ)償制度。2001年12月24日最高人民法院《關(guān)于使用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》對《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償?shù)慕忉屩饕獙σ韵聠栴}作了一些說明：第一，損害賠償?shù)姆秶饕侵肝镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償。第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。雖然《婚姻法》的司法解釋對離婚損害賠償制度作了更加細(xì)化的規(guī)定，但是還存在一些缺點(diǎn)有待更加完善。針對立法中出現(xiàn)的問題，部分學(xué)者更加傾向于像西方國家一樣取消離婚損害賠償制度，而離婚受害方則可以依靠侵權(quán)法獲得法律上的保障。，即離婚損害賠償?shù)闹黧w和賠償事由都由法律事先規(guī)定。但是無過錯方也只能在《婚姻法》第46條所規(guī)定的四種范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利，除此之外行使請求權(quán)將得不到法院支持。通過過錯方承擔(dān)部分民事責(zé)任，從而使得無過錯方的財(cái)產(chǎn)得以賠償、精神得以平復(fù)，間接的救濟(jì)無過錯方的利益。讓過錯方因自己的違法行為而得到相應(yīng)的懲罰，以達(dá)到法律實(shí)踐中的公平公正。違約責(zé)任說的學(xué)者主要基于“婚姻契約說”，認(rèn)為婚姻是男女雙方以共同生活為目的自愿且依法結(jié)成以人身、財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?，但是持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為夫妻關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種契約關(guān)系，自男女雙方合法取得結(jié)婚證開始，夫妻雙方便產(chǎn)生了忠實(shí)義務(wù)、同居義務(wù)、相互扶助義務(wù)等，無論夫妻哪方不履行自身的義務(wù)都可能損害到另外一方的合法權(quán)益，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，并應(yīng)該對由違約責(zé)任帶來的損失承擔(dān)賠償。持侵權(quán)責(zé)任說的學(xué)者的理論基礎(chǔ)主要建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”，他們認(rèn)為婚姻行為不僅是一種私行為，也是一種公行為。而離婚行為不僅侵犯著婚姻當(dāng)事人一方的合法利益，即配偶權(quán)，同時(shí)也侵犯了由法律調(diào)整的婚姻制度。而離婚卻打破了這種調(diào)整，侵犯了另一方的利益。⑵綜上所述，筆者較為贊同將離婚損害賠償制度的性質(zhì)認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任的說法。我國新修訂的《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條、第二十二條分別規(guī)定了侵害他人人身權(quán)益并給他人造成財(cái)產(chǎn)損失、精神損失等情形，根據(jù)法律規(guī)定受害人的人身利益受到損害的時(shí)候可以要求侵害人對侵害行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并享有獲得財(cái)產(chǎn)乃至精神上賠償?shù)臋?quán)利。其次，筆者認(rèn)為將離婚損害賠償制度歸結(jié)為侵權(quán)責(zé)任，這樣使得作為無過錯方既可以請求財(cái)產(chǎn)損害賠償，又可以請求精神損害賠償。最后，根據(jù)破壞婚姻關(guān)系行為的實(shí)質(zhì)，認(rèn)其為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，是最準(zhǔn)確的。一般侵權(quán)責(zé)任的違法行為是指自然人或者法人違反法律而實(shí)施的作為或不作為。行為人只要有我國《婚姻法》第46條所規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員等行為的，無過錯方都可以在離婚時(shí)或者離婚后一年內(nèi)向有過錯方提出損害賠償。第二，損害事實(shí)。對于離婚中的人身損害，這種損害既可以是直接的損害，也可以是間接的損害。另外學(xué)術(shù)界對于離婚財(cái)產(chǎn)損害有兩種觀點(diǎn)：一種是直接損失，即由違約行為導(dǎo)致另一方配偶現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)權(quán)益的減少和恢復(fù)這種損害所需要的財(cái)產(chǎn)損失。⑸例如夫妻一方具有繼承權(quán)，并且正要繼承一筆遺產(chǎn)，而此時(shí)過錯方為了獨(dú)自享有遺產(chǎn)，而主動做出《婚姻法》第46條所規(guī)定的行為導(dǎo)致離婚的。這部分學(xué)者認(rèn)為離婚財(cái)產(chǎn)損害也應(yīng)該包括這部分期待利益的損害。只有這樣區(qū)分損失，才能加大力度對那些敢于做出違法行為的人起到懲罰作用，才可能消除這部分人的僥幸心理，從而也可以切實(shí)維護(hù)無過錯方的利益。第三，因果關(guān)系。如果是其它原因造成的離婚或者婚姻關(guān)系破裂，過錯方則不會承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。是指行為人在實(shí)施上述行為的時(shí)候主觀上是出于故意，過失不承擔(dān)責(zé)任。三、我國離婚損害賠償?shù)牧⒎ňC述（1）離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾挝覈痘橐龇ā返?6規(guī)定有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。2001年通過的婚姻法不在將重婚分為法律上的重婚和事實(shí)上的重婚，重婚僅包括既包法律意義上的重婚，而以前所謂的事實(shí)意義上的重婚是指有配偶與他人同居的行為。筆者認(rèn)為過錯方不僅應(yīng)該受到在人身方面的懲罰，還應(yīng)該受到在財(cái)產(chǎn)方面的懲罰。以前存在的事實(shí)意義上的重婚，在婚姻法中作為與重婚行為并列而獨(dú)立行為存在。此處與重婚行為類似，這里是指男女雙方同居行為并不以夫妻名義共同生活。如果是短暫、偶然的婚外性行為法院則不會支持離婚損害賠償，而在實(shí)際生活中，這種行為往往具有很大的隱蔽性，受害方難以找到相關(guān)證據(jù)獲得法院的支持。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。家庭暴力不僅僅是侵害了配偶權(quán)，同時(shí)還侵害了配偶的身體健康權(quán)，所以我國法律明確規(guī)定禁止家庭暴力。該行為可能給無過錯方造成有病不能治、精神方面長期處于壓抑狀態(tài)，更有甚者導(dǎo)致無過錯方死亡。對于離婚損害賠償制度，我國最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋一（以下均用解釋一）的第28條和解釋二第27條做了比較詳細(xì)的規(guī)定。而解釋二中的第27條則規(guī)定了法院不支持離婚損害賠償?shù)那樾?。雖然2001年的婚姻法確立了離婚損害賠償制度，但是在實(shí)踐生活中我國離婚損害賠償制度暴露出了一些問題，急需立法者完善。學(xué)術(shù)界對無過錯方的界定主要有兩種觀點(diǎn)：①“絕對無過錯原則”，即無過錯方?jīng)]有過錯，離婚的原因皆因有過錯方產(chǎn)生。實(shí)踐證明，夫妻雙方在實(shí)際生活中，難免雙方都會犯一些錯誤，只是錯誤的大小輕重不同，而導(dǎo)致離婚的原因也是多種多樣。筆者認(rèn)為這里可以用合同法中的先履行義務(wù)原則來解釋，假如夫妻雙方的關(guān)系是一種合同關(guān)系，夫妻一方負(fù)有先履行某種義務(wù)，但是由于種種卻沒有履行該項(xiàng)義務(wù)。部分學(xué)者認(rèn)為婚姻法中所謂的“無過錯方”的提法不符合實(shí)際生活，部分學(xué)者建議不妨將婚姻法中的“無過錯方”改稱受害人。 （二）法定違法行為 《婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為是無過錯方提起訴訟請求的法定情形。（三）舉證方面我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。⑺離婚損害賠償請求只有在離婚訴訟同時(shí)或者單獨(dú)提出，但無論何時(shí)提起，無過錯方都要承擔(dān)舉證責(zé)任。更何況要承擔(dān)法定情形四種行為的舉證責(zé)任，其難度可想而知有多大。作為夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間，一般情況下雙方都不可能想到要搜集一定的證據(jù)留著以后離婚的時(shí)候作為呈堂證供而要求損害賠償。所以在離婚訴訟中，無過錯方將面臨由于舉證不能而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這樣的舉證規(guī)則使得無過錯方很難依靠法律來維護(hù)自身權(quán)益。⑻近年來，當(dāng)事人離婚時(shí)提出損害賠償?shù)陌?