【正文】 神不難得出，基督教奉行夫妻關(guān)系的原則是一夫一妻制和婚姻不解除主義?！?[意]桑德羅家庭和遺產(chǎn)繼承》，費(fèi)安玲譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第31頁(yè)。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，不是所有的婚姻均幸福美滿，雖然教會(huì)禁止夫妻雙方離婚，但世俗婚姻破滅依然不可避免。公元10世紀(jì)時(shí)，“婚姻非解除主義”已被歐洲各國(guó)所承認(rèn)，基督教奉行“一夫一妻”原則在歐洲各國(guó)也得以確認(rèn)，于是當(dāng)夫妻生活無法維持的時(shí)候，夫妻只能選擇別居制度，1563年第24次倫托宗教會(huì)議決議第8條即采此主義。參見王麗萍：《別居制度研究》，載于《法學(xué)家》，1998年第5期。人文主義者以“人性”反對(duì)“神性”，用“人權(quán)”反對(duì)“神權(quán)”。1804年《拿破侖法典》中，第一次把 “別居” 專列為一節(jié)，共計(jì)六個(gè)條文，具體明確規(guī)定了別居制度的內(nèi)容。1917年制定的《天主教會(huì)法典》也規(guī)定了別居的程序，別居的效果等問題。隨著婚姻制度由禁止離婚主義、限制離婚主義向自由離婚主義的發(fā)展，別居被賦予新的內(nèi)涵和功能，發(fā)揮著不可估量的作用。限制離婚主義是指當(dāng)事人要求離婚，必須符合法定的理由且經(jīng)法院裁決始許離婚的制度，主要包含有責(zé)離婚主義和無責(zé)離婚主義。無論哪種立法模式均采取婚姻破裂為標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)定夫妻感情是否破裂最好的方法就是夫妻雙方別居。如美國(guó)1970年《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，雙方分居或分離達(dá)180天以上或存在嚴(yán)重的婚姻分歧，就足以說明一方或雙方對(duì)婚姻的態(tài)度。《德國(guó)民法典》第1565條第2款規(guī)定婚姻破裂主要有兩種情形，一種是婚姻雙方分居1年并且雙方均申請(qǐng)離婚或者申請(qǐng)相對(duì)人同意的；另一種是婚姻雙方自3年來一直分居生活，則推定婚姻破裂。從以上國(guó)家立法我們可以得出，別居制度不再是禁止離婚主義的一種手段，而是作為夫妻生活無法維持的試金石。由此可見，在別居被賦予新的內(nèi)涵后，它仍然可以在現(xiàn)代婚姻制度中發(fā)揮著積極的作用。我國(guó)有許多學(xué)者提出別居的概念，馬憶南教授認(rèn)為，“分居，又稱為別居，是指通過司法裁判或當(dāng)事人協(xié)議的方式解除夫妻雙方的同居義務(wù)，因婚姻所產(chǎn)生的其他夫妻權(quán)利義務(wù)亦有所變更，但婚姻關(guān)系依然存續(xù)的法律制度。轉(zhuǎn)引自王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第55頁(yè)?！?王麗萍：《建立別居制度的探討》，載于《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第2期。” 饒?zhí)m蘭、談江萍：《別居制度：價(jià)值分析與法律思考》，載于《江西社會(huì)科學(xué)》，2009年第8期。筆者認(rèn)為，分居和別居并不相同，分居包含廣義的分居和狹義的分居。別居則是指依國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)依照法律對(duì)夫妻雙方作出分居決定或夫妻雙方合意分居，在保留夫妻關(guān)系的情況下，免除雙方的同居義務(wù)。從別居的概念不難得出別居的內(nèi)涵，它主要包含以下幾個(gè)方面：（1）婚姻關(guān)系沒有解除。如果夫妻雙方已經(jīng)解除婚姻關(guān)系，或者婚姻關(guān)系無效，雙方已經(jīng)不存在權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然就沒有發(fā)生別居的需要。夫妻同居義務(wù)是各國(guó)婚姻法規(guī)定的一項(xiàng)基本義務(wù)，它是指男女雙方以夫妻名義共同生活，以配偶之身份互相承擔(dān)義務(wù)。別居發(fā)生后，夫妻法律上的同居義務(wù)不復(fù)存在，雙方是分別獨(dú)立的個(gè)體，各自進(jìn)行生活，對(duì)方不得打擾。別居的事實(shí)是夫妻雙方均有分居的事實(shí)，夫妻性生活不再發(fā)生，精神上扶助和支持也不存在。（4）夫妻經(jīng)過協(xié)商或請(qǐng)求國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)作出。如何確保夫妻雙方既不違反別居義務(wù)，又不侵害第三人的利益，并對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)、夫妻雙方的家事代理權(quán)、夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)等作出合理的歸屬。其次，當(dāng)事人在協(xié)商不成的情況下，也可由國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)直接作出。民法上的任何法律關(guān)系的構(gòu)成都包括主體、主觀方面、客體、客觀方面及法律因果關(guān)系等要件，別居法律關(guān)系也不例外。法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者，它不僅是權(quán)利的享有者，亦是義務(wù)的承擔(dān)者，法律關(guān)系的主體資格也必須具有權(quán)利能力和行為能力。在我國(guó)，合法夫妻必備條件是：男女雙方有結(jié)婚的合意；雙方結(jié)合婚姻沒有第三人加以強(qiáng)迫和干涉；符合一夫一妻原則；達(dá)到法定的年齡。從法律地位上看，無效婚姻的當(dāng)事人是未婚的身份，雙方只是同居的關(guān)系，當(dāng)事人也不必承擔(dān)因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和身份關(guān)系。因?yàn)椤翱沙蜂N婚姻”在條件具備的情況下是可以轉(zhuǎn)為合法婚姻的。假如受脅迫一方不提出撤銷婚姻，而提出別居，這是當(dāng)事人自己的選擇，符合現(xiàn)行法律規(guī)定，并且保證了當(dāng)事人婚姻自由和婚姻自主權(quán)的行使，法律不應(yīng)予以干涉。非自愿的分離（由于工作、戰(zhàn)爭(zhēng)、監(jiān)禁、徒刑而分開）本身不能視為別居，除非配偶一方明確表示不愿意繼續(xù)共同生活。如德國(guó)家庭法規(guī)定：“配偶雙方也可以在同一婚姻住宅內(nèi)實(shí)現(xiàn)分居，配偶雙方為和好而短暫共同生活，不會(huì)中斷或中止第1566條規(guī)定的期間。此處1566條的期間，亦是指分居的期間。施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社2010年版，第17182頁(yè)。” 陳葦：《澳大利亞家庭法》，北京：群眾出版社2009年版，第111頁(yè)。因果關(guān)系是認(rèn)定法律行為的一個(gè)重要因素，它是客觀存在的，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，因果關(guān)系具有客觀性、特定性、時(shí)間序列性等特點(diǎn)。別居行為的產(chǎn)生，正是基于婚姻當(dāng)事人雙方想結(jié)束婚姻，至少是暫時(shí)性的分開居住，不再履行夫妻義務(wù)的真實(shí)意愿。別居制度對(duì)后世影響深遠(yuǎn)，如今，大陸法系與英美法系許多國(guó)家都采用別居制度，而現(xiàn)代別居制度和古代別居制度相比已經(jīng)有了本質(zhì)的變化，古代別居是禁止離婚主義的表現(xiàn)，現(xiàn)代的別居則是夫妻離婚制度的一種輔助手段。永久別居是夫妻終身分居，不解除婚姻關(guān)系，永遠(yuǎn)停止共同生活，夫妻雙方由于受到身份的限制而不能再婚。不定期別居是指夫妻在不定期限情況下的分居。 參見于靜：《比較家庭法》，北京：人民出版社2006年版，第151頁(yè)。協(xié)議別居是指僅由夫妻雙方自愿依法訂立別居協(xié)議而實(shí)施的別居。協(xié)議別居是當(dāng)事人雙方在自愿、平等的條件下達(dá)成別居的合意。 參見朱少山、楊靜：《論別居制度的建立及立法完善》，載于《理論觀察》，2006年第5期。司法別居是指夫妻一方無法忍受共同生活時(shí)，基于別居的理由，通過訴訟程序，依法院判決而實(shí)行的別居。 參見饒?zhí)m蘭、談江萍：《別居制度：價(jià)值分析與法律思考》，載于《江西社會(huì)科學(xué)》，2009年第8期。關(guān)于別居制度和離婚制度，筆者認(rèn)為國(guó)外的別居制度是婚姻制度的一部分，并且和離婚制度相輔相成。在自由離婚主義的國(guó)家里，別居有一定期限，期間享有撤銷權(quán)的一方仍可以撤銷婚姻，在別居原因消失、別居期間雙方恢復(fù)同居達(dá)一定期限、雙方同意解除婚姻關(guān)系、或別居期限已屆滿的情況下，別居即告消滅。雖然別居制度與離婚制度有區(qū)別，但是它們?cè)诮Y(jié)束同居義務(wù)方面以及其他方面又與離婚的法律后果十分相似，國(guó)外存在別居制度的大多數(shù)國(guó)家均將別居制度作為離婚制度的一部分。實(shí)行別居前置制的國(guó)家把別居作為夫妻雙方離婚的前置程序，離婚的夫妻雙方必須等到別居判決屆滿一定時(shí)間后，才可以依法改判為離婚。例如，《澳大利亞家庭法》第48條第2款，依據(jù)第（3）款規(guī)定，在依申請(qǐng)?zhí)崞鸬脑V訟中，離婚了理由應(yīng)被確定，并且當(dāng)（且僅當(dāng)）法院確信雙方在提交訴請(qǐng)離婚的申請(qǐng)之前已持續(xù)分居12個(gè)月時(shí)，法院才可作出離婚令。參見陳葦：《澳大利亞家庭法》，北京：群眾出版社2009年版，第111頁(yè)。《德國(guó)民法典》第1565條之（2）規(guī)定：“如果婚姻雙方分居未滿1年，則只在由于婚姻另一方個(gè)人原因致使持續(xù)該婚姻對(duì)申請(qǐng)人而言將成為無法忍受之嚴(yán)酷狀態(tài)的情形，方可離婚”。此規(guī)定是裁判分居作為裁判離婚前置的例外情形。當(dāng)事人選擇離婚，則說明夫妻感情無法繼續(xù)，不可挽回；當(dāng)事人選擇別居，則說明夫妻感情將來有可能恢復(fù)?！斗▏?guó)民法典》第296條、第307條規(guī)定，在夫妻一方依據(jù)相同的條件提出離婚，一方提出別居的情況下，法院要做出宣告分居；《英國(guó)家庭法》（1996）第2條、第3條之（3）規(guī)定了法院可以解除婚姻亦可令雙方分居，法院在同時(shí)考慮就同一婚姻而提出離婚申請(qǐng)或分居申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)視為之后離婚申請(qǐng)。采用這一立法的有英國(guó)、法國(guó)、瑞士，比利時(shí)等國(guó)家。實(shí)行此種制度的國(guó)家有，美國(guó)的部分州、日本、蒙古、以及中東的部分國(guó)家等。雖然我國(guó)還沒有增設(shè)別居制度，但是我國(guó)《婚姻法》第32條規(guī)定了夫妻雙方分居滿兩年，感情確已破裂，調(diào)解無效，法院應(yīng)準(zhǔn)予離婚，這體現(xiàn)了我國(guó)婚姻立法已在分居中引入了調(diào)解原則?！敝袊?guó)當(dāng)代調(diào)解制度主要包含：人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等，法院調(diào)解又是法院審理民事案件必須堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。挪威制定了《糾紛解決法》，日本頒布了《民事調(diào)解法》，美國(guó)制定了《解決糾紛法》，澳大利亞成立了“全國(guó)非訴訟調(diào)解理事會(huì)”等。筆者認(rèn)為別居制度是實(shí)體法的一項(xiàng)重要制度，而調(diào)解制度則是民事訴訟過程中，法院所堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。未來我國(guó)建立別居制度后，在程序上可以像離婚制度那樣適用協(xié)議、調(diào)解、判決三種方式，即協(xié)議別居、調(diào)解別居、判決別居。3國(guó)外及港、澳、臺(tái)地區(qū)別居制度的立法在近代別居立法史上，別居制度在國(guó)外有兩種立法模式，即英美法系立法模式、大陸法系立法模式。在別居后，當(dāng)事人如果離婚，需基于正當(dāng)事由而起訴，并且需要得到法院的離婚判決后，雙方才可以離婚。大陸法法系立法模式認(rèn)為別居與離婚的理由相似，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)別居的要求相對(duì)嚴(yán)格、程序上也較復(fù)雜，如果由別居轉(zhuǎn)換成離婚，程序上則比較簡(jiǎn)單。一個(gè)國(guó)家，四種法律制度在我國(guó)將長(zhǎng)期共存，法律的沖突也將長(zhǎng)期存在，別居法律關(guān)系也不例外。筆者試圖對(duì)國(guó)外以及港、澳、臺(tái)地區(qū)的別居法律制度進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹，以期從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律，為我國(guó)設(shè)立別居制度提供一點(diǎn)參考。其中第296～310條詳細(xì)的規(guī)定了當(dāng)事人在何種條件下才能別居。 參見羅結(jié)珍：《法國(guó)民法典》，北京：法制出版社1999年版，第996頁(yè)。別居制度體系之完美，立法之精湛，堪稱大陸法系的代表。在當(dāng)事人別居的原因上，《法國(guó)民法典》第296條規(guī)定，當(dāng)事人如果宣告分居，須夫妻一方在同意離婚的情況下，另一方依相同條件請(qǐng)求分居；第297條規(guī)定：受到離婚之訴的一方配偶，得提出請(qǐng)求分居之反訴；受到分居之訴的一方配偶，得提出請(qǐng)求離婚之反訴。以上兩條法律意思是配偶雖然有離婚的原因和事實(shí)，但由于其他的原因，不愿意提起離婚之訴，而僅提起別居之訴的，法律也予認(rèn)可。在別居的程序上，《法國(guó)民法典》第247條規(guī)定，審理民事案件的大審法院唯一有管轄權(quán)對(duì)離婚及其后果作出宣告；第298條規(guī)定，以上第二章所包含的各項(xiàng)規(guī)則，適用于分居程序，即包括上述條款。在法國(guó)，別居和離婚同時(shí)進(jìn)行，別居必須依裁判確定，婚姻當(dāng)事人雙方合意的協(xié)議別居，法律是不予承認(rèn)的，但是當(dāng)事人可以對(duì)分居的后果進(jìn)行協(xié)議。第299條～304條規(guī)定了婚姻當(dāng)事人在別居后產(chǎn)生的法律后果，它主要體現(xiàn)在身份上和財(cái)產(chǎn)上。夫妻雙方已經(jīng)分居的，妻子要保留使用夫姓，但分居判決禁止妻子使用夫姓的除外，如果丈夫已將自己的姓與妻姓相結(jié)合，那么妻子也可訴請(qǐng)法院判決禁止使用其姓，無需得到夫的許可。在雙方分居的情況下，夫妻相互享有繼承權(quán)，若因一方過錯(cuò)而造成別居，則喪失繼承權(quán)。第305條～309條規(guī)定了別居的終止情況，一是夫妻雙方因自愿恢復(fù)共同生活而終止。三是夫妻一方死亡而終止。依照《德國(guó)民法典》規(guī)定，在離婚法上采用婚姻破裂主義，分居達(dá)一定期限是推定婚姻破裂的法定理由之一，并且這一推定為不可駁回之推定。配偶雙方分居未滿一年，只有在特殊情況下才可以離婚（第1565條第2款）。 [德]迪特爾另外依據(jù)第1567條第1款第2句也說明配偶雙方在同一婚姻住宅內(nèi)亦可實(shí)現(xiàn)分居。在別居的法律后果上，《德國(guó)民法典》第1361條對(duì)別居雙方的扶養(yǎng)、家庭生活用品的分配、婚姻住宅都做了詳細(xì)規(guī)定。扶養(yǎng)的對(duì)象不再是家庭生活之需要，而是需要扶養(yǎng)一方生活之需要。在對(duì)婚姻住宅的規(guī)定上，配偶一方可以要求另一方將婚姻住宅或婚姻住宅的一部分交給自己?jiǎn)为?dú)使用，但另一方可以向其索要相應(yīng)的報(bào)酬。 參見[德]迪特爾1969年英國(guó)《離婚改革法》引入了婚姻破裂原則，規(guī)定了別居是證明婚姻已無可挽回的一個(gè)重要因素。 陳葦：《外國(guó)家庭法比較研究》，北京：群眾出版社2006年版，第420頁(yè)。由于英國(guó)隸屬于英美法系，則英國(guó)對(duì)別居更多的是法官的判例?！队?guó)家庭法》第3條規(guī)定：“（1）婚姻一方或雙方規(guī)定據(jù)（a）婚姻已徹底破裂；（b）第8條有關(guān)聆訊會(huì)的要求被滿足；（c）第9條有關(guān)當(dāng)事人對(duì)今后的要求被滿足，且（d）申請(qǐng)未被駁回；向法院提出離婚或分居申請(qǐng)時(shí)，法院可以作出指令。另外有些不足以引起離婚申請(qǐng)的原因也可以作為別居的原因，如毆打、性變態(tài)、同性戀、酗酒、好賭、性犯罪、脅迫、侮辱、嘮叨、故意提起婚姻訴訟及其他固執(zhí)行為、不關(guān)心、遺棄、愚蠢、卑鄙、及故意贍養(yǎng)等。在別居的程序上，英國(guó)采用協(xié)議別居和裁決別居兩種模式。協(xié)議別居的條款主要是妻子的贍養(yǎng)、貞居、賠償、婚姻訴訟的禁止、子女的監(jiān)護(hù)及養(yǎng)育財(cái)產(chǎn)協(xié)議等。在別居的法律后果上，夫妻雙方同居義務(wù)免除，雙方互負(fù)貞操義務(wù)；雙方不得再婚；一方死亡且沒有遺囑的情況下，另一方享有繼承權(quán)；夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系解除等。在別居的時(shí)間上，各州從半年到5年不等，一般是1～3年。 同上，第100頁(yè)。在別居的提出方式上，分居協(xié)議一般應(yīng)依照州的法律用書面的形式簽訂，有時(shí)也承認(rèn)口頭協(xié)議的效力，關(guān)于子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的協(xié)議必需經(jīng)過法院的認(rèn)可。在財(cái)產(chǎn)上，法庭要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，一方對(duì)另一方的扶養(yǎng)義務(wù)仍然存在。未經(jīng)法院認(rèn)可的有關(guān)子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的協(xié)議不發(fā)生法律效力。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，香港即變成英國(guó)的殖民地，英國(guó)再此置辦學(xué)校、醫(yī)院、教會(huì)，法律也得以引入過來。在香港地區(qū)，分居有協(xié)議分居和訴愿分居。另一種是20世紀(jì)60年代制定的《婚姻訴訟條例》，主要形式是制令別居。協(xié)議別居，是指夫妻雙方私下同意將夫妻關(guān)系疏遠(yuǎn)，不經(jīng)訴訟程序或是法院批準(zhǔn)自行達(dá)成的一種協(xié)議，口頭和書面均可以。 參見鄧偉平、林博：《從香港法上的別居制度引發(fā)的思考》，載于《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第6期。它的法律后果是在別居的后果上，夫妻同居義務(wù)免除。如果一方違反雙方協(xié)議的約定，另一方有向法院請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。在別居的理由上，《別居及贍養(yǎng)條例》規(guī)定對(duì)于丈夫毆打妻子，性質(zhì)嚴(yán)重的；遺棄妻子的；虐待妻子和子女的；故意不提供給妻子以及子女撫養(yǎng)費(fèi)用的；以及其他原因等，妻子可以向地方法院申請(qǐng)頒令別居；如果丈夫發(fā)現(xiàn)妻子經(jīng)常虐待子女和經(jīng)常酗酒或吸毒的，丈夫可以向地方法院申請(qǐng)頒令別居。在別居的法律后果上，當(dāng)事人申請(qǐng)分居的請(qǐng)求經(jīng)法院獲準(zhǔn)后，夫妻的同居義務(wù)就予以免除，夫妻仍同居或分居后又同居的，分居令自動(dòng)失效。在分居的理由上，《婚姻訴訟條例》11A規(guī)定：一方與人通奸，另一方無法再忍受與其共同生活；一方的行為表現(xiàn)使得另一方不