【正文】 實現(xiàn)了前所未有的突破，這就是把很多的原來本來屬于強制性的條款改成了任意性條款，同時也增加了一些任意性的規(guī)則，改革后的《公司法》強制性大大減弱，任意性大大強化，從而為當(dāng)事人的自治提供了更充分的法律依據(jù)，我們也對《公司法》當(dāng)中相應(yīng)的一些條款做了具體的分析，同時我們也探討了在這次《公司法》修改之后在這個問題上，我們還存在的一些懸而未決的，還需要進一步來研究解決的問題，這也是強制性和任意性規(guī)范在實踐當(dāng)中，在法律適用上，應(yīng)該進一步解決的問題，這就是我們下面專題研討的主要內(nèi)容。 公司法這個規(guī)定之后，在適用這一條的時候，到底怎么適用？這一條確實解決了法律條款的基本定性問題，但是是不是把所有的問題都解決了呢？當(dāng)時我們就提出來一個需要進一步解決的問題，這個要解決的問題是什么呢？就是公司章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓另外所做的規(guī)定是不是都當(dāng)然的有效，是不是愿意怎么規(guī)定就怎么規(guī)定，有沒有什么限制。第二款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需爭得其他股東過半數(shù)同意，又進一步規(guī)定了如何來征求其他股東的意見，其他股東表示怎么樣、不表示怎么樣做了進一步的規(guī)定。面對《公司法》這樣的規(guī)定，每個公司的章程可以做什么樣的規(guī)定呢？就有兩種方向，有些公司的章程比《公司法》規(guī)定的更為自由，更為寬松，更少限制，甚至沒有限制，公司法規(guī)定對內(nèi)轉(zhuǎn)讓自由的，對外轉(zhuǎn)讓是要受到兩個限制，有的公司章程就可以規(guī)定，我對外轉(zhuǎn)讓的時候不需要股東過半數(shù)同意，我不需要征求股東的意見，我自己就可以決定，無需經(jīng)得其他股東過半數(shù)同意，可不可以？法律規(guī)定其他股東過半數(shù)不同意，可能還要明確的一個問題是，這個地方過半數(shù)指的是股東人數(shù)的半數(shù)，而不是股東表決權(quán)的過半數(shù)，這是在《公司法》當(dāng)中極少有的表決的多數(shù)按人頭。再進一步，說本公司的股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，不僅對外不能轉(zhuǎn)讓，對內(nèi)，這中間還有個過度狀況，有些股權(quán)案件本公司股權(quán)不得對外轉(zhuǎn)讓，只能內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，有這種公司章程，本公司的股權(quán)只能在公司內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不得對外轉(zhuǎn)讓，曾經(jīng)就發(fā)生了一起這樣的案件引發(fā)了一場訴訟，當(dāng)時《公司法》沒有規(guī)定，所以爭議極大，現(xiàn)在《公司法》有規(guī)定了公司章程另有規(guī)定的從其規(guī)定。有人就說，這公司的股權(quán)就喪失了流動性，通俗的說這個股東進了這個公司就死定了，這個公司無論是好是壞，反正你是跑不掉了，進來就固定了，行不行？這個事兒有人就含糊，含糊的不僅是當(dāng)事人，包括我們的法官，也包括我們的律師，律師說這個章程有效嗎？法官見到這個案件的時候，這個章程條款這么規(guī)定的行嗎？符合法律規(guī)定嗎？就要看怎么理解，怎么解釋公司章程另有規(guī)定從其規(guī)定他的任意性，它的效率，這個問題在我看來，我覺得好象也沒什么理由說不，章程就那么規(guī)定的，章程是全體股東來制訂的，章程又沒有違法，你有什么理由說他章程這一條無效呢？好像也還是可以肯定，姑且說可能還是可以同意的。還有更絕，無償退回，股東被公司辭退了，開除了，包括正常退休了，公司可以無償拿處他的股權(quán)，這個法官的意見是完全分化，這是在煙臺中院我當(dāng)時見到一個案件，一個公司人員退休了，公司經(jīng)營的效益比較好，前幾年也分了很多的紅，現(xiàn)在到了退休年齡了，結(jié)果按照公司章程要把你的股權(quán)退出來，這個工會主席完全無法接受，憑什么呢？我是股東我享有股權(quán)，這怎么能夠逼著我退呢？公司說我們的章程上規(guī)定的有。你討論的時候，因為前邊的意見還不一定達成共識，到現(xiàn)在我估計依然是很艱難的問題，但是我認為我也是反復(fù)思考，有時候也很猶豫，但是考慮來考慮去的結(jié)果，從法律邏輯上來，確實找不到否定這種章程的理由，章程違法無效嗎？章程這個規(guī)定他涉及的不過就是當(dāng)事人個人利益，而當(dāng)事人個人利益是當(dāng)事人自治，你獲得股權(quán)的時候你是同意的，你進入公司的時候你是以承認章程的這個條款為條件而獲得這個股權(quán)的，這不就是意識自治嗎，這不就簽訂一個合同嗎，你情我愿的，除非是脅迫你，除非是欺詐你，章程無法就是個合同，因此從這樣說即使這樣一個極端性的規(guī)定好象也沒有理由否定它，這是關(guān)于公司章程另有規(guī)定他的特別之處怎么看？當(dāng)然要說的話，其實進一步分析，又有人說這個內(nèi)容是不是能夠顯失公平？有的時候顯失公平都很難，因為當(dāng)一個章程規(guī)定說那個股權(quán)無償收回的時候，往往存在一個匯率問題，就是股權(quán)取得的多少錢，有的時候本身就是當(dāng)時基于某某條件無償獲得，因此在你離開的時候公司無償收回，假設(shè)說無償收回那么不公平，他當(dāng)時就不會那么輕易答應(yīng)人家，所以這也是有道理的，這是關(guān)于另有規(guī)定的效力。 前面我們討論的問題，我們章程可以規(guī)定，規(guī)定有效前提是章程是經(jīng)過我同意的，我是以同意章程的條款獲得股權(quán)，而這種情況是什么呢？我獲得股權(quán)我進入公司的時候，你股權(quán)轉(zhuǎn)讓是自由的，是可以對外轉(zhuǎn)讓的，我進來之后你才限制剝奪我的權(quán)利，這個時候就存在著這個條款對不同意的股東是不是有效的，但是對于那些認可同意的股東我覺得應(yīng)當(dāng)有效，也沒問題。 在這個問題上還有一個具體的問題，就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，這也是一個很特別的，很有意思的問題。股權(quán)運轉(zhuǎn)最核心的文件是股東名冊，而股東名冊是公司保管的。我們在這兒探討的問題是，這樣一個規(guī)定，這也是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。很多人說那倒是股東干什么，最多的是付錢，一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常當(dāng)事人就會約定，什么時候繳納了股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，什么時候錢付到位了股權(quán)就算你的了，這個時候登記也沒變，這種約定當(dāng)事人也許更愿意接受，一手交錢一手交貨，要說這個東西就沒法交貨怎么辦法呢？那我就約定好了交的錢就算交貨了，當(dāng)然當(dāng)事人不發(fā)生爭議這樣的事兒不存在，有的當(dāng)事人一發(fā)生爭議這個事兒就凸顯出來了。我在想其實股權(quán)雖然不是物權(quán)，它是以投資權(quán)益為目標(biāo)的一種權(quán)利，這次民法總則立法，大家可能看到了，以前股權(quán)是沒有在民法通則當(dāng)中加有規(guī)定的，多少年來股權(quán)到底是什么權(quán)？一直是學(xué)理上是說法不一的，我們民法通則原來規(guī)定的民事權(quán)利就是物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。其中包括民法權(quán)利這次做了系統(tǒng)的規(guī)定，從物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)當(dāng)中，人身權(quán)中又有人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，原來的知識產(chǎn)權(quán)范圍太窄了，習(xí)總還特別規(guī)定了股權(quán)，把股權(quán)作為以物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等并列的一種產(chǎn)品，而且還增加了一個豁口“等其他民事權(quán)利”，這意味著民法總則關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定是開放性的，不是說一下就鎖定完全封死了，也許隨著時間的發(fā)展，它可以形成一些新的民事權(quán)利，這樣一種股權(quán)他其實雖然不同于物權(quán)不同于債權(quán)，但是確實他的很多方面是跟物權(quán)很類似的，是跟不動產(chǎn)這種財產(chǎn)很類似，其實包括他的取得、它的上市，它的驗證，我們從既有的法律規(guī)定看，很多都是跟物權(quán)不一樣的，不動產(chǎn)所有權(quán)一定要登記的，不動產(chǎn)土地方案的權(quán)利變動，所有權(quán)變動一定要登記才能變動，而股權(quán)在很多時候你表現(xiàn)出跟不動產(chǎn)權(quán)特別近似的一種特點，很多法律制度就這么設(shè)計的，如果從這點來看，那么物權(quán)實行法定原則，股權(quán)是不是也應(yīng)當(dāng)是法定原則，股權(quán)的取得，股權(quán)的變動，應(yīng)該由法律統(tǒng)一來規(guī)定，這樣的問題是不是不應(yīng)該交由當(dāng)事人自己約定，這是在這個問題上問一個特別的問題。第28條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股份需要申請登記備案。 第二個大問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，花的時間夠多了，原因就是對上次專題找補找補，通過這個問題的探討就可以把強制任意問題一下子就有一個感性的認識，很多公司法的條款都存在。股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常都是通過合同的方式來實現(xiàn)，在說這個問題之前我們先舉個例子，涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力其實是很復(fù)雜的，有的時候我們自己也好，當(dāng)事人也好，希望你給我下一個結(jié)論，你告訴我，這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓到底有效沒效，但是真正接觸這個案件以后你才發(fā)現(xiàn)，好像不是一句話能說完的，不能說一下子就下一個根本性的結(jié)論，因為他的效力可能比較復(fù)雜，有的時候比較簡單，有的時候很復(fù)雜，這正是股權(quán)轉(zhuǎn)讓這種合同他的法律效力的特殊情況，就是很多年以前我當(dāng)時遇到的一個案件，當(dāng)事人遇到這個問題，對未來的前景進行一個研究，當(dāng)時是在廣東的一家銀行，這個銀行干不下去了，經(jīng)營非常困難，需要引進戰(zhàn)略投資者，聯(lián)系了北京一個國有企業(yè)來投資這個銀行，其實不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，原理是一樣的，當(dāng)時是以增資擴股的方式來進行的，引進戰(zhàn)略投資者，原來的股東很多的，現(xiàn)在我們北京國有企業(yè)央企勢力雄厚，經(jīng)過聯(lián)系愿意參與這家銀行來拯救挽救，經(jīng)過談判確定了投資金額，合同的價款，也簽訂合同，這個投資總額在現(xiàn)在看來也不是很大，當(dāng)時是巨額的，我記得是20個億，所以資本金的投入應(yīng)該說這個規(guī)模也不少，前期預(yù)付兩個億，這個時候北京國有企業(yè)就開始進駐這家銀行，要派出人擔(dān)任這加銀行的董事，并進而擔(dān)任這家銀行的董事長，結(jié)果進去以后很快就發(fā)現(xiàn)這個銀行的經(jīng)營狀況，他的資產(chǎn)惡化程度遠超原來的了解和預(yù)期，發(fā)現(xiàn)這個銀行窟窿太大了，本來想投入這20個億，就能把這家銀行救了，進來以后發(fā)現(xiàn)不夠，窟窿太大了，再加十個億也不一定能夠，發(fā)現(xiàn)上當(dāng)了，怎么辦呢？因為現(xiàn)在出了兩個億，后面錢還沒付呢，這時候經(jīng)過公司這邊研究說不行，這個合作我們得撤，就跟對方談，看來不行，這事兒我們經(jīng)過研究覺得這事兒還是不能做，這樣吧，我們還是商量商量吧，我們退了，把我們的兩個億什么時候給退了，我們撤了，地方領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)事人說，這話說的這什么意思？怎么退呀？不是退的問題，我們等著您的18個億呢，你18個億不到我們銀行沒法運行，你趕快投入，怎么退呢？從哪說起？這個事兒根本不存在退的問題，就是什么時候趕快付18個億到位的問題，怎么因為你這個事兒我們沒想到這個樣子，你想不想到是你的事兒，現(xiàn)在的狀態(tài)不是這樣的，說你知不知道你已經(jīng)是我們本銀行的股東了，你已經(jīng)是我們最大的老板了，你已經(jīng)獲得了股權(quán)，是生米做熟了，陷井你也跳進來了，你想走我們還想走呢，這銀行是誰的？是大家的，更重要的說是你的，你是最大的，你想走我們也走，一聽這個話覺得也是，這事兒，我董事長都干上了，那是大家共同的銀行了，我能不能走了，這里的法律問題，我是不是已經(jīng)成為這個銀行的主人，我是不是已經(jīng)獲得了股權(quán)？是不是這樣的？然后緊急召開會議，把法律顧問調(diào)過來來研究目前的法律狀態(tài)，法律對策。 河北有一年有一個礦山公司發(fā)生了礦山事件，而這個礦山之前恰好是在進行一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這個事故就在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前發(fā)生的，這是一家合資企業(yè)，當(dāng)時在整個國家對礦山的整頓要求之下，要把一些地方小礦盡可能和當(dāng)?shù)氐膰蟠蟮V重組兼并，這是一個地方的小礦，后來當(dāng)?shù)赜袀€更大的國有大礦，這個應(yīng)該由他來進行重組并購，根據(jù)這個要求雙方就進行了雙方談判，由原來的股東把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)氐膰?，雙方經(jīng)過談判協(xié)商，最后簽訂了合同，結(jié)果就在合同簽訂后不久，這個礦山發(fā)生了一起特大的礦山事故，好像是個鐵礦，發(fā)生了漏水事故，財產(chǎn)損失無以計算，死亡我記得好像是29個人還是32個人，記不清了，按照中央的標(biāo)準30個人以上屬于特大，當(dāng)時好像是特大，我記不太準了，反正死亡人數(shù)30人左右，結(jié)果這個事故發(fā)生以后當(dāng)?shù)鼐瓦M行搶險，搶險完了以后就開始處理后續(xù)的問題，善后的事故，這個事兒就出現(xiàn)了一個說法，你說股權(quán)轉(zhuǎn)讓這個協(xié)議簽訂的真是時候，虧的這個合同簽了，這要他沒簽的話，這事兒就麻煩了，就全是我們的了，這個合同簽了以后，這事兒跟我們沒關(guān)系，就是當(dāng)?shù)氐胤降漠?dāng)事人，老百姓也說虧的轉(zhuǎn)讓了國企，這下要不我們可倒霉了，國企聽到這個說法以后說這是什么意思，什么叫虧的簽了合同，簽不簽合同跟這個有什么關(guān)系？人家說了這個合同簽了以后礦山就是你的了，這個事故就是你的了，這下這個央企很警覺，是這樣的，這可不行，怎么能這么說呢？就趕快研究，我們當(dāng)?shù)氐恼?dāng)然也很緊張，當(dāng)時其實央企領(lǐng)導(dǎo)確實對這個問題高度的警覺，問題是什么呢？到底在這個狀態(tài)之下，誰是這個礦山的主人，具體來說誰是它的股東，誰享有股權(quán)，按照我們責(zé)任事故重大事故的處理原則，大家都知道一般都是從財產(chǎn)損失來說所有人要承擔(dān)的，誰是礦山所有人誰承擔(dān)風(fēng)險，從管理責(zé)任來說，誰是管理者誰是股東往往誰承擔(dān)管理責(zé)任，那就要確定到底誰是股東，誰對這個礦山享有股權(quán)，而這個礦山就處在這樣一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，已經(jīng)簽訂了合同，這就是在發(fā)生的個案當(dāng)中對我們提出問題，這個案件當(dāng)時也是到北京來，也是請一些法律專家進行研究論證，提供一個，雖然沒打官司，但是為打官司做好準備，自己做到心里有數(shù)，這兩個案件要說的話其實都是類似的，都是在股權(quán)的交易過程中發(fā)生的，如何看待他的法律效力？這樣的問題就太多了，剛才我們說到最高人民法院正在起草的關(guān)于礦業(yè)權(quán)的民事糾紛案件司法解釋，現(xiàn)在的司法解釋這個條款關(guān)于礦業(yè)權(quán)的條款相當(dāng)?shù)亩?，這個問題在實踐當(dāng)中它的復(fù)雜性，你可以想最高人民法院要起草的司法解釋，他的每一條，他的每一款幾乎后面都有多少案例做一個背景，都是因為他們遇到了這樣一些問題，需要司法解釋做出相應(yīng)的規(guī)定，在這個條款當(dāng)中我總結(jié)了一下至少有這樣一些條款都涉及到今天我們要探討的合同效力問題，其中關(guān)于礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓與礦業(yè)權(quán)變更條款，未經(jīng)批準的礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，轉(zhuǎn)讓條件對合同效力的影響，報批義務(wù)的強制履行，這些都是司法解釋條款的名稱，這個條款對應(yīng)的問題，不履行報批義務(wù)時合同的解除與責(zé)任承擔(dān)，合同未獲批準的法律后果，特別講到了一礦二賣合同的處理，還有礦業(yè)權(quán)的出租承包合同的限定，還有股權(quán)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓的合同效力，專門對礦山公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者是財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，從礦業(yè)權(quán)司法解釋的這些相關(guān)條款，我參加討論的時候我有一個強烈的感受，關(guān)于合同效力的問題，這個事件當(dāng)中的問題是這么復(fù)雜，我們的合同法的實踐幾十年，到現(xiàn)在這樣一些問題還處于爭議的，很多時候是不明確不統(tǒng)一的一個狀態(tài)，雖然在礦產(chǎn)資源法的司法實踐，礦業(yè)權(quán)問題上，由此來推進，在其他合同當(dāng)中其實類似的問題也有，只不過礦業(yè)權(quán)表現(xiàn)的更充分，因此今天我們看到的合同效益其實確實實踐價值是非常突出的，條款的具體問題，說到有關(guān)具體的地方會結(jié)合著說一下。 談到合同效力這個地方我想做個系統(tǒng)的梳理，首先談到合同效力的時候，有了一個合同的成立效力和合同生效的效力，合同的效力必須是分不同的階段的，不同的階段他的法律效力不一樣，其中的第一個階段也是合同的首要的第一個效力就是成立效力，但我們說到一個合同有沒有效力就在說這個合同已經(jīng)成立了沒有，已經(jīng)存在了沒有，是不是已經(jīng)形成了一個合同，這是可能要，還是說根本就沒有合同，你說那個東西根本就不叫合同，那個合同根本就不成立，這本身就是效力，在《合同法》上、《民法總則》當(dāng)中首先要解決的效力，這叫成立效力，具體的內(nèi)容法律給他界定就叫法律約束力，民法通則這句話叫“依法成立的合同，對當(dāng)事人有法律約束力。對自然人說，往往就是簽字，對法人來說通常都是蓋章，但是也有的是既要簽字又要蓋章，在我們國家為了安全保險起見，既要有法人的法定代表人簽字，或者代表人簽字，也要有法人加蓋公章或者合同專用章，當(dāng)雙方這有一個表示出來以后，這個意思表示一致合同就成立了，摁手印就是意