【正文】 。 我國(guó)《股票條例》曾限制中國(guó)境內(nèi)公民成為收購(gòu)要約人，此不但嚴(yán)重違背證券市場(chǎng)上股東平等待遇原則，也不符合國(guó)際慣例。但《證券法》對(duì) ? 共同收購(gòu)人 ? （國(guó)際慣例稱 ? 關(guān)聯(lián)人 ? ，英美法中稱 ? 一致行動(dòng)人 ? ）未做規(guī) 定，有待進(jìn)一步完善。根據(jù)《公司法》第 147 條的規(guī)定，可以得知持有本公司股票的目標(biāo)公司發(fā)起人在公司成立起的三年內(nèi)，以及作為目標(biāo)公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的股東在任職期間內(nèi)是不能成為受要約人的。 上市公司收購(gòu)的方式既可以采取要約收購(gòu)，也可以采取協(xié)議收購(gòu)。即證券法所要規(guī)范的上市公司收購(gòu)是在證券集中交易市場(chǎng)外以向目標(biāo)公司所有股東公開發(fā)出要約的方式進(jìn)行的。我國(guó)現(xiàn)有的上市公司中很多都并存著不上市流通的國(guó)家股、法人股，并且該部分國(guó)家股、法人股還占控股地位，因此要取得對(duì)該上市公司的控股地位，就得采取私下協(xié)議的方式受讓尚未上市流通的國(guó)家股、法人股。但是，隨著證券市場(chǎng)的逐步規(guī)范和完善，我國(guó)立法是否將協(xié)議收購(gòu)作為上市公司收購(gòu)的方式是值得進(jìn)一步探討的。對(duì)公司收購(gòu)進(jìn)行分類，筆者認(rèn)為其意義不僅僅在于對(duì)一些概念進(jìn)行解釋，從外延界定上對(duì)收購(gòu)有更清楚的認(rèn)識(shí)，更為主要的是要根據(jù)收購(gòu)的不同特點(diǎn)，注意適用相關(guān)的不同證券法律、法規(guī)。這是根據(jù)上市公司收購(gòu)所采用的形式不同來劃分的。要約收購(gòu)是上市公司收購(gòu)的一種傳統(tǒng)方式，也可以 說是最重要的一種方式，各國(guó)的上市公司收購(gòu)立法均將其作為規(guī)范的基本內(nèi)容。這種收購(gòu)方式主要發(fā)生在目標(biāo)公司的股權(quán)較為分散，公司的控制權(quán)與股東分離的情況。這種收購(gòu)多發(fā)生在目標(biāo)公司的股權(quán)較為集中的情況下，尤其是目標(biāo)公司存在控股股東時(shí)，收購(gòu)者往往與目標(biāo)公司的控股股東協(xié)商，通過購(gòu)買控股股東股權(quán)來獲得對(duì)該公司的控制權(quán)。但是由于我國(guó)特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，證券市場(chǎng)上存在著大量的不能上市流通的國(guó)家股和法人股，所以協(xié)議收購(gòu)有其存在的必然性、合理性和現(xiàn)實(shí)性。 部分收購(gòu)和全面收購(gòu)。部分收購(gòu)，是指投資者向全體股東發(fā)出收購(gòu)要約，收購(gòu)占一家上市公司股份總數(shù)一定比例（少于 100%）的股份而獲得該公司控制權(quán)的行為。全面收購(gòu)，是指計(jì)劃收購(gòu)目標(biāo)公司的全部股份或收購(gòu)要約中不規(guī)定收購(gòu)的股份數(shù)量，法律推定其為全面收購(gòu)，收購(gòu)者必須依要約條件購(gòu)買全部受要約人承諾的股票。值得一提的是，向所有目標(biāo)公 司的股東發(fā)出收購(gòu)要約，并不等于全面收購(gòu)，因?yàn)椴糠质召?gòu)也必須采用這種形式。如果受要約人承諾售出的股票數(shù)量超過了收購(gòu)人計(jì)劃購(gòu)買的數(shù)量時(shí)，收購(gòu)要約人還必須按比例從所有承諾人處購(gòu)買。另外，全面收購(gòu)的結(jié)果也可能只獲得目標(biāo)公司的達(dá)到法定比例的部分股份，這與部分收購(gòu)只計(jì)劃收購(gòu)目標(biāo)公司的部分股份的情況是不同的。我國(guó)《證券法》第 81 條規(guī)定，通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的 30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約。 友好收購(gòu)和敵意收購(gòu)。友好收購(gòu)是指收購(gòu)者事先與目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者有過密切接觸，在有關(guān)事項(xiàng)（如收購(gòu)對(duì)價(jià)、人事安排、經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、資產(chǎn)處臵等）上達(dá)成了共識(shí)，目標(biāo)公司管理層同意其收購(gòu)意見，并與收購(gòu)者密切合作，積極配合，收購(gòu)要約發(fā) 布后，目標(biāo)公司董事會(huì)在出具的書面意見中向全體股東推薦此次收購(gòu)的公司收購(gòu)。敵意收購(gòu)是指目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者拒絕與收購(gòu)者合作，對(duì)收購(gòu)持反對(duì)和抗拒態(tài)度的公司收購(gòu)。在敵意收購(gòu)中應(yīng)注意的法律問題是，目標(biāo)公司是否采取了不正當(dāng)?shù)淖钃闲袨椋召?gòu)方又是否履行了法定的報(bào)告和公告義務(wù)，是否有違反強(qiáng)制收購(gòu)的規(guī)定。而要約收購(gòu)則多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)分散，目標(biāo)公司的股東與公司的控制權(quán)分離的情況下，此種收購(gòu)的最大特點(diǎn)就是不須事先征得目標(biāo)公司管理層的同意，因此要約收購(gòu)一般是敵意收購(gòu)。這是根據(jù)收購(gòu)人的收購(gòu)動(dòng)機(jī)來劃分的。惡意收購(gòu)是指收購(gòu)人意在收購(gòu)成功后，將目標(biāo)公司資產(chǎn)變賣以獲取高出收購(gòu)成本的利潤(rùn)的收購(gòu)。在此類收購(gòu)中，要特別注意收購(gòu)當(dāng)事人是否有欺詐行為；是否存在內(nèi)幕交易；收購(gòu)行為和結(jié)果是否違背社會(huì)利益；目標(biāo)公司員工的合法權(quán)益是否受到侵害等等。這是從收購(gòu)是否構(gòu)成法律義務(wù)的角度來劃分的。而強(qiáng)制收購(gòu)是由于大股東持有某一公司的股份達(dá)到一定的比例時(shí)，由法律強(qiáng)制其在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)出全面要約而進(jìn)行的收購(gòu)。任何一次收購(gòu)，都是收購(gòu)人依法實(shí)施的有計(jì)劃的購(gòu)買目標(biāo)公司股票的行為，即使是持股比例達(dá)到強(qiáng)制收購(gòu)的程度，多數(shù)情況也屬于收購(gòu)者計(jì)劃中的事。如我國(guó)《證券法》第 81 條就規(guī)定，投資者 ? 強(qiáng)制義務(wù) ? 的產(chǎn)生，除了 ? 持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的百分之三十 ? 這一條件外，還必須有? 繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu) ? 的意愿，這在一定程度上就尊重了投資者自身的意愿。這是以收購(gòu)主體是單一的還是多個(gè)的人為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。而共同收購(gòu)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人或法人為達(dá)到控制一個(gè)上市公司的目的，根據(jù)相互之間的正式或非正式協(xié)議，互相合作共同購(gòu)買目標(biāo)公司股份的行為。 現(xiàn)金收購(gòu)、換股收購(gòu)和混合收購(gòu)?，F(xiàn)金收購(gòu)是指收購(gòu)者付給目標(biāo)公司股東的對(duì)價(jià)為現(xiàn)金的公司收購(gòu)。但是現(xiàn)金收購(gòu)的弊端也是非常明顯的。換股收購(gòu)是指收購(gòu)者以自己公司的股份換取目標(biāo)公司股東的股份而達(dá)到控制該公司目的的公司收購(gòu)。但是，股票支付也有不利之處。對(duì)資產(chǎn)收購(gòu)者來說，由于向轉(zhuǎn)讓者支付了大量的本公司股票，可能 會(huì)使本公司原有股東喪失控制權(quán)，從而使得資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓者反接管資產(chǎn)收購(gòu)者。由于現(xiàn)金收購(gòu)與換股收購(gòu)各有利弊，于是就產(chǎn)生了將這兩者結(jié)合起來的混合支付方式。這是根據(jù)目標(biāo)公司和收購(gòu)公司是否處于同一行業(yè)部門為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。此種收購(gòu)的目的是收購(gòu)公司為了擴(kuò)大規(guī)模，提高產(chǎn)品占有率。 （五）上市公司收購(gòu)的程序及后果 要約收購(gòu)的程序。收購(gòu)要約的發(fā)出即意味著要約收購(gòu)的開始。但在某些情況下，收購(gòu)要約的發(fā)出可能成為一種強(qiáng)制性的義務(wù)，各國(guó)立法都有關(guān)于強(qiáng)制要約收購(gòu)的規(guī)定，使得要約發(fā)出的時(shí)間受到了法律的一定限制。我國(guó)《證券法》第 81 條對(duì)強(qiáng)制要約制度做出了規(guī)定， ? 通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約。 ? （《證券法》未對(duì) ? 共同收購(gòu)人 ? 、 ? 一致行動(dòng)人 ? 等做出規(guī)定，也放棄了《股票條例》中 ? 直接或間接持有 ? 的表述，是很不完整的。當(dāng)投資者已經(jīng)持有一個(gè)公司30%的股份時(shí)，法律推定投資者已實(shí)際獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán)。 此外，證券法還進(jìn)一步規(guī)定了強(qiáng)制要約收購(gòu)的豁免情況，即 ? 經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)免除發(fā)出要約的除外 ? 。因 此為了樹立證券市場(chǎng)上法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，有必要在借鑒他國(guó)立法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對(duì)強(qiáng)制要約收購(gòu)的豁免條件做出具體規(guī)定。依照我國(guó)《證券法》第 82 條、第 83 條的規(guī)定，收購(gòu)要約直接向目標(biāo)公司的股東發(fā)出之前，收購(gòu)人必須事先向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)送上市公司收購(gòu)報(bào)告書，報(bào)送之日起的十五日后方可公告其收購(gòu)要約，并且此報(bào)告書還應(yīng)當(dāng)同時(shí)提交證券交易所。在我國(guó)收購(gòu)要約的發(fā)出并不以證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)為前提，但 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《證券交易法》卻堅(jiān)持事先審批制，其第 43 條第 1 款規(guī)定： ? 不經(jīng)由有價(jià)證券集中交易市場(chǎng)或證券商營(yíng)業(yè)處所，對(duì)非特定人公開收購(gòu)公開發(fā)行公司之有價(jià)證券，非經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，不得為之。 英國(guó)、香港的證券立法要求收購(gòu)要約應(yīng)當(dāng)首先向目標(biāo)公司的董事局或其顧問作出，然后才向公眾公布，而不得直接向目標(biāo)公司股東提出。但此種立法難免會(huì)使 得目標(biāo)公司能夠在較為充分的時(shí)間里，擬制各種反收購(gòu)措施以制止收購(gòu)成功。 （ 3）收購(gòu)要約的期限。英國(guó)《公司收購(gòu)與合并法典》規(guī)定收購(gòu)要約的有效期限不得少于 21 天；美國(guó)《威廉姆斯法案》規(guī)定收購(gòu)要約的期限不得低于 20 個(gè)工作日；歐共體《公司法第十三號(hào)指令》規(guī)定得稍長(zhǎng)一些，為四周。規(guī)定最長(zhǎng)的收購(gòu)要約期限是有必要的，這能使受要約的股東及時(shí)得到收購(gòu)對(duì)價(jià)，也能提高收購(gòu)效率，避免目標(biāo)公司股票因長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定地位而影響其在市場(chǎng)上的順利流通。 （ 4）收購(gòu)要約的價(jià)格。由于收購(gòu)價(jià)格集中體現(xiàn)了目標(biāo)公司股東與收購(gòu)人雙方的利益，因而各國(guó)收購(gòu)立法都非常重視收購(gòu)價(jià)格及其計(jì)算方法、支付方式等的規(guī)定。我國(guó)《股票條例》第 48 條曾采用法定主義對(duì)收購(gòu)價(jià)格、支付方式作了明確規(guī)定，收購(gòu)要約人對(duì)此沒有任何自由決定的權(quán)利，這無疑會(huì)增加收購(gòu)的成本，同時(shí)也背離市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，不符合我國(guó)進(jìn)行公司收購(gòu)立法的本意。 （ 5）收購(gòu)要約的變更和撤銷。收購(gòu)要約的撤消是指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。我國(guó)《證券法》第 84 條第 2 款僅簡(jiǎn)單規(guī)定： ? 在收購(gòu)要約的有效期內(nèi)，收購(gòu)人需要變更收購(gòu)要約中事項(xiàng)的，必須事先向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及證券交易所提出報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后，予以公告。 至于收購(gòu)要約的撤銷，各國(guó)立法均有嚴(yán)格控制。故對(duì)要約的撤銷采取嚴(yán)格主義，意在維護(hù)市 場(chǎng)的穩(wěn)定和交易的誠(chéng)實(shí)信用原則，防止收購(gòu)人濫用此權(quán)利逃避責(zé)任，規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，損害要約人的利益。我國(guó)《證券法》第 84 條第 1 款規(guī)定： ? 在收購(gòu)要約的有效期限內(nèi)，收購(gòu)人不得撤回其收購(gòu)要約。 ? （ 6）對(duì)收購(gòu)要約的承諾。受要約人對(duì)收購(gòu)要約的承諾一經(jīng)做出，雙方當(dāng)事人之間的股票買賣合同即告成立，要約人應(yīng)依要約約定的條件和方式接受受要約人交付的股份，同時(shí)支付價(jià)款。如《美國(guó)證券交易法》第 14 條第 4 款第 7 項(xiàng)（ 14d7） 規(guī)定， ? 受要約人承諾后，如果要約人在收購(gòu)開始 60 天后尚未對(duì)已做出承諾并交付股票的受要約人支付相應(yīng)的價(jià)金，已做出承諾的受要約人有權(quán)在收購(gòu)開始的 60 天以后的任何時(shí)間內(nèi)撤回其根據(jù)要約向收購(gòu)要約人所交付的股票。我國(guó)《證券法》對(duì)收購(gòu)要約的承諾事宜未作出任何規(guī)定，這對(duì)于保護(hù)作為收購(gòu)人相對(duì)方的受要約人在上市公司收購(gòu)中的權(quán)益是不利的。證券法第四章僅僅就 89 條、 90 條對(duì)協(xié)議收購(gòu)做出了簡(jiǎn)單規(guī)定，對(duì)協(xié)議收購(gòu)的法律地位、信息披露和具體的操作規(guī)范涉及甚少。 （ 1）收購(gòu)的開始。 ? 故協(xié)議收購(gòu)的開始完全取決于收購(gòu)方的自由意志，法律未作任何限制性的規(guī)定。 （ 2）報(bào)告義務(wù)和交易停牌。 （ 3）收購(gòu)人的報(bào)告和公告義務(wù)。 ? 第三款規(guī)定： ? 在未做出公告前不得履行收購(gòu)協(xié)議。故筆者認(rèn)為，在協(xié)議收購(gòu)中也有必要要求收購(gòu)方對(duì)其收購(gòu)意圖、持股比例、談判內(nèi)容等相關(guān)信息進(jìn)行披露。協(xié)議簽 訂 45 日后，如未獲得股東大會(huì)的批準(zhǔn)，則協(xié)議自動(dòng)失效。這主要是為了保證被收購(gòu)方能如約履行，以免公告發(fā)出引起股價(jià)波動(dòng)后，被收購(gòu)方?jīng)]有如實(shí)履約，損害眾多投資者的利益。收購(gòu)成功后，收購(gòu)者由于獲得了數(shù)量較多的目標(biāo)公司發(fā)行在外的股票，成為了目標(biāo)公司的控股股東或母公司，因此能夠進(jìn)入公司董事會(huì)并可依自己意愿對(duì)其進(jìn)行改組，從而進(jìn)一步控 制公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。收購(gòu)要約人在要約期滿之日起的 12 個(gè)月內(nèi)，可以再發(fā)出一次新要約，否則該收購(gòu)人以后每年購(gòu)買的該公司發(fā)行在外的普通股，不得超過該公司發(fā)行在外普通股總數(shù)的 5%，這是穩(wěn)定證券市場(chǎng)的必要措施。 當(dāng)收購(gòu)結(jié)束后，收購(gòu)人所持有的目標(biāo)公司股份達(dá) 50%時(shí)，是謂收購(gòu)成功，將會(huì)產(chǎn)生以下法律后果： （ 1）上市公司臨時(shí)停牌。這主要是為了增加收購(gòu)人的收購(gòu)機(jī)會(huì)，減少其收購(gòu)成本，同時(shí)又避免公眾或股票持有人買賣股票的盲目性。為了使證券監(jiān)管部門和社會(huì)公眾及時(shí)了解收購(gòu)工作的進(jìn)展情況，我國(guó)《證券法》第 93 條規(guī)定： ? 收購(gòu)上市公司的行為結(jié)束后，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)將收購(gòu)情況報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告 ? 。公司股票在證券交易所上市必須具備并保持法律規(guī)定 的上市條件。《證券法》第 86 條對(duì)此做出了相應(yīng)規(guī)定。上市公司的股東人數(shù)如果在收購(gòu)結(jié)束后，少于設(shè)立股份有限公司所需要的最低法定人數(shù)，該目標(biāo)公司不僅要停止上市交易 ，還必須變更其組織為有限責(zé)任公司。 （ 5）公司合并。在承認(rèn)一人公司的國(guó)家，目標(biāo)公司可繼續(xù)存續(xù)，成為收購(gòu)人的獨(dú)資子公司。我國(guó)《公司法》原則上不承認(rèn)一人公司，故屬于后一種情況。 （ 6）對(duì)收購(gòu)人所持有的目標(biāo)公司股票的轉(zhuǎn)讓限制。我國(guó)《證券法》第 91 條就規(guī)定： ? 在上市公司收購(gòu)中，收購(gòu)人對(duì)所持有的被收購(gòu)的上市公司的股票，在收購(gòu)行為完成后的六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 ? 。高爾對(duì)英國(guó)法律立法曾作出如下評(píng)論：? 這一章沒有試圖回答這個(gè)激烈爭(zhēng)論的問題，即平衡利弊，收購(gòu)到底是一件 ‘ 好事 ’ 還是‘ 壞事 ’ 。 ?筆者認(rèn)為沒有一套清晰、一致的目的，無論如何是很難制定出合理有效的法律的。 綜觀學(xué)術(shù)界的各種討論，應(yīng)該說 美國(guó)學(xué)者在這一領(lǐng)域所投入的精力是比較多的，他們所做的分析和論述也是比較全面和深刻的，雖然他們并沒有對(duì)此達(dá)成統(tǒng)一的看法。 爭(zhēng)論 ――? 收購(gòu)創(chuàng)造價(jià)值？ ? 美國(guó) 80 年代的收購(gòu)風(fēng)潮使股份價(jià)格上漲，許多人從中賺了大筆的錢。購(gòu)買公司的股東的收益很難估計(jì)，據(jù)我所知至今還未有人做過統(tǒng)計(jì)，不過我猜這至少要另加上 500 億美元。而事實(shí)上對(duì)這些收益來源的爭(zhēng)論就構(gòu)成了對(duì)收購(gòu)利弊的爭(zhēng)論。而收購(gòu)的批評(píng)者則認(rèn)為： ? 上十年的收購(gòu)并未促進(jìn)生產(chǎn)的增長(zhǎng)。 ? 理論 ――? 公司控制權(quán)市場(chǎng) ? 對(duì)公司為什么要進(jìn)行股權(quán)收購(gòu)，美國(guó)理論學(xué)界有五中代表性解釋，分別是： ? 從更好的管理中獲益；協(xié)作收益；壟斷的好處；使管理層獲益； ‘ 搶劫 ’ 收益。它認(rèn)為收購(gòu)者的目的在于想掌握目標(biāo)公司的潛在價(jià)值，這種潛在價(jià)值是由于目標(biāo)公司不盡人意的經(jīng)營(yíng)狀況產(chǎn)生的。 ? 這就是 ? 公司控制權(quán)市場(chǎng) ? 理論。如果一家公司的管理部門無效率或低效率，就會(huì)促使投資者對(duì)該公司實(shí)施收購(gòu)，從而替換無效或低效的管理部門，使該公司的資產(chǎn)獲得更有效的營(yíng)運(yùn)。同時(shí)該理論還認(rèn)為，收購(gòu)中的各方當(dāng)事人都是獲利者： ? 收購(gòu)人通常向目標(biāo)公司