【正文】 三、上市公司收購的分類　　上市公司收購按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的種類，各種不同的分類有助于我們從不同的角度來認(rèn)識(shí)和把握上市收購的法律特征。公開要約收購是指收購者通過某種方式，公司向目標(biāo)公司的全體股東發(fā)出要約，收購一定數(shù)量目標(biāo)公司的股份，從而達(dá)到控制該公司的目的。協(xié)議收購是指收購者通過私下協(xié)商的形式與目標(biāo)公司股東達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議，以達(dá)到控制該公司的目的。這種收購多發(fā)生在目標(biāo)公司股權(quán)較為集中，尤其是目標(biāo)公司存在控股股東的情況下?！　∥覈骂C布的《證券法》第78條規(guī)定，上市公司收購可以采取要約收購或協(xié)議收購的方式。　　　　這是以收購者收購目標(biāo)公司股份的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分。在受要約人承諾售出的股份數(shù)量超過收購人計(jì)劃購買數(shù)量時(shí)，收購者對(duì)受要約人的應(yīng)約股份必須按比例接納；后者中收購者計(jì)劃收購的是目標(biāo)公司的全部股份，收購者可以自愿進(jìn)行全面要約收購，也可能因收購目標(biāo)公司股份達(dá)一定比例而有義務(wù)作出全面收購的要約。友好收購是得到了目標(biāo)公司經(jīng)營者合作的收購。敵意收購是指目標(biāo)公司經(jīng)營者拒絕與收購者合作的收購。無論是友好收購還是敵意收購，目標(biāo)公司的經(jīng)營者作為獨(dú)立的利益主體在收購中往往都有自己特殊的利益需求，因而他們?cè)谂c收購者的合作或?qū)怪杏锌赡転榱俗约旱乃嚼鴵p害廣大股東的合法權(quán)益?！　　　∵@是以收購是否構(gòu)成法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)所作的劃分。自愿收購與強(qiáng)制收購的劃分是相對(duì)的。即使是持股比例達(dá)到法定強(qiáng)制要約收購的程度，多數(shù)情況下也是收購者的一種自愿選擇。上市公司收購的基本原則　　一、股東平等待遇原則　　　　股東平等待遇原則在上市公司收購中是指目標(biāo)公司的“所有股東均須獲得平等待遇，而屬于同一類別的股東必須獲得類似的待遇?！　　　」蓶|平等待遇原則基本內(nèi)容具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：　?、偃w持有人規(guī)則。有的國家的法律，如英國《倫敦城收購與合并守則》第14條還規(guī)定，如果目標(biāo)公司有著不同類別的股份，則對(duì)不同類別的股份應(yīng)作出條件類似的要約?！　、诎幢壤蛹{規(guī)則?！　、蹆r(jià)格平等和最高價(jià)規(guī)則。如果收要約人在要約期間內(nèi)提高收購價(jià)格，那么該價(jià)格也必須適用于所有的受要約人，不論受要約人在此之前是否已經(jīng)作出了承諾，也不論承諾額是否已經(jīng)達(dá)到了收購要約人所支付的價(jià)格?！　【腿w持有人規(guī)則而言，我國上市公司收購立法中的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《股票條例》）的第48條和《證券法》第85條之中?！绷硗猓鶕?jù)《證券法》第85條的規(guī)定：“收購要約中提出的各項(xiàng)收購條件，適用于被收購公司所有的股東。　　就按比例接納規(guī)則而言，我國《股票條例》第51條第3款規(guī)定：“收購要約人要約購買股票的總額低于預(yù)受要約的總數(shù)時(shí)，收購要約人應(yīng)當(dāng)按比例從所有預(yù)要約人中購買股票。本文認(rèn)為這是我國收購立法的倒退，應(yīng)該在修訂時(shí)予在補(bǔ)充。另外，《證券法》第88條還規(guī)定：“采取要約收購方式的，收購人在收購要約期限內(nèi)，不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。由于我國《股票條例》第48條中規(guī)定的強(qiáng)制收購價(jià)格必須是法定兩種價(jià)格之最高者，收購無權(quán)另行決定，因此不存在收購要約人在要約期內(nèi)提高收購價(jià)格的問題，我國《證券法》中也沒有此種規(guī)定。它始于1845年英國公司法關(guān)于股章程的公開以及招股章程所載內(nèi)容披露的規(guī)定，其目的在于使投資者在購買股票之前能充分了解發(fā)行公司的有關(guān)信息，然后自行決定是否購買。①因?yàn)橹挥羞@樣，才能切實(shí)消除上市公司收購中的信息壟斷，防止內(nèi)幕交易和證券欺詐行為的發(fā)生，從而真正保護(hù)所有投資者的合法權(quán)益。大額持股披露是指股東在持股達(dá)到一定比例時(shí)，有報(bào)告并披露其股份增減狀況和持股意圖的義務(wù)，并且在持股達(dá)法定比例時(shí)，有強(qiáng)制收購的義務(wù)。②　?。?）收購要約和收購意圖的披露。這也是保障股東平等待遇原則得以貫徹的基本前提。在上市公司收購中，雖然收購實(shí)際上是收購者與目標(biāo)公司股東之間的股份交易，與目標(biāo)公司的董事無關(guān)，但由于上市公司收購會(huì)導(dǎo)致目標(biāo)公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，而控制權(quán)轉(zhuǎn)移的后果則往往意味公司經(jīng)營者的更換和公司經(jīng)營策略的變化，這對(duì)目標(biāo)公司原經(jīng)營者的利益、目標(biāo)公司股東的利益都至關(guān)緊要。而且目標(biāo)公司股東在決定是否接受收購要約之際，目標(biāo)公司經(jīng)營者的態(tài)度，往往是一項(xiàng)重要的參考?！　　　∫恢滦袆?dòng)是指兩個(gè)以上的人（包括自然人和法人）在收購過程中，相互配合以獲取或鞏固某家公司控制權(quán)的行動(dòng)。如果收購立法對(duì)這種一致行動(dòng)聽之任之，那么信息披露制度在實(shí)際操作中將不能發(fā)揮任何作用，因此，各國的收購立法都將采取一致行動(dòng)的股東所持有的股份看作為一人持有，當(dāng)持股達(dá)到法定比例時(shí)須履行披露或強(qiáng)制收購等義務(wù)，這是上市公司收購立法中規(guī)范一致行動(dòng)的基本原則，是上市公司收購制度中不可或缺的一部分?！　　　∥覈纳鲜泄臼召徚⒎ㄒ殉醪酱_立了信息披露制度，《證券法》和《信息法披露實(shí)施細(xì)則》以及相應(yīng)的《信息披露內(nèi)容和格式準(zhǔn)則（第五號(hào)）》都對(duì)“股份變動(dòng)報(bào)告書”和“收購報(bào)告書（收購要約）”的披露時(shí)間、內(nèi)容、程序和形式等問題作了比較明確的規(guī)定，但現(xiàn)行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之處。鑒於前文所述目標(biāo)公司董事會(huì)披露其對(duì)收購所持意見及理由的重要性，筆者認(rèn)為，我國公司收購立法應(yīng)借鑒歐共體第13號(hào)公司法指令中的相關(guān)規(guī)定，明確目標(biāo)公司董事會(huì)出具意見書的義務(wù)。①　?。?）對(duì)一致行動(dòng)問題也沒有明確的規(guī)定。雖然該條對(duì)“間接”一詞該如何理解沒有明確說明，但至少涉及到了一致行動(dòng)問題，而新頒行的《證券法》對(duì)此卻沒有任何涉及，這不能不說是立法上的缺失。本文建議將其界定為：收購公司的母公司、子公司、聯(lián)營公司、并列子公司、收購公司的董事（包括董事的近親屬、與之有信托關(guān)系的公司及該親屬或公司所控制的公司）、收購者的合伙人、近親屬、與之有信托關(guān)系的公司或該親屬或公司控制的公司以及其他與收購人有一致行動(dòng)契約關(guān)系的人。這主要體現(xiàn)在強(qiáng)制收購要約和強(qiáng)制購買剩余股票兩個(gè)方面。強(qiáng)制收購要約是指當(dāng)收購者收購目標(biāo)公司股份達(dá)法定比例時(shí)（往往是法定控股比例），法律強(qiáng)制其向目標(biāo)公司的剩余股份持有者發(fā)出全面收購要約。法律通過強(qiáng)制要約收購，將是否與新控股者合作的選擇交給中小股東，他們可以選擇控股股東，也可以出售自己的股份去尋找新的合作者。這是指當(dāng)要約期滿，要約收購人持有股份達(dá)到目標(biāo)公司股份總數(shù)的絕對(duì)優(yōu)勢比例時(shí)（一般為90％），目標(biāo)公司的其余股東有權(quán)以同等條件向收購要約人強(qiáng)制出售其股票，該制度的初衷與強(qiáng)制收購要約制度的道理相同，目的也是在於給中小股東以最后選擇的權(quán)利，以顯示法律的公平。①至于強(qiáng)制要約收購，限于篇幅，本文不作詳細(xì)論述。綜觀世界主要國家的相關(guān)立法，大體上可分為集中立法型、自律型和中間型，分別以美國、英國和德國為代表?！　∮鴮俚湫偷淖月尚粤⒎w系，英國管制公司收購活動(dòng)的立法相對(duì)較少。英國對(duì)證券市場的管理主要的通過市場參與者的自律制度來實(shí)現(xiàn)的。對(duì)股份公司的公開收購基本上是由倫敦城收購與合并委員會(huì)根據(jù)《倫敦城收購與合并守則》來進(jìn)行控制和監(jiān)管。委員會(huì)經(jīng)常對(duì)一個(gè)即將發(fā)生的公司收購進(jìn)行詢問，以確保該收購沒問題，而收購者也經(jīng)常在發(fā)起收購之前向委員會(huì)咨詢，這就減少了大量的違規(guī)行為。收購方一旦違反《守則》的規(guī)定，所有成員均會(huì)聯(lián)合起來對(duì)此予以輿論抵制或不合作，為其收購活動(dòng)設(shè)置重重障礙。當(dāng)然，英國采取自律性的立法體系，與其行業(yè)自律的傳統(tǒng)及英國的法律文化環(huán)境有相當(dāng)大的關(guān)系?！　∶绹鴦t屬典型的集中立法型，但由于其國家體制的原因，立法又分為聯(lián)邦立法與州立法兩層結(jié)構(gòu)，1968通過的《威廉姆斯法》是美國聯(lián)邦制定的適用于全國的對(duì)公司收購進(jìn)行規(guī)制的法律。很明顯，《威廉姆斯法》的意圖并非要對(duì)一項(xiàng)公開收購要約的價(jià)值作出判斷，也不試圖對(duì)有關(guān)的公司收購活動(dòng)進(jìn)行鼓勵(lì)或限制，而是力圖使目標(biāo)公司股東得以作出明智的決策創(chuàng)造一個(gè)適當(dāng)?shù)沫h(huán)境。其為股份購買者提供了13D、13G、14D、14E四種可供選擇的表格。它不存在對(duì)收購的任何價(jià)值評(píng)判，正是由于《威廉姆斯法》在調(diào)整公司收購上的巨大成功，美國各州也是紛紛效仿，對(duì)于《威廉姆斯法》沒有規(guī)定的地方則由州立法加以補(bǔ)充，如反收購問題。德國并沒有廣泛的特別法規(guī)來調(diào)整對(duì)公司的公開收購活動(dòng)，而只能適用公司法和證券法的一般規(guī)定。但是，1979年，德國聯(lián)邦財(cái)務(wù)部股票市場專家委員會(huì)因?yàn)榈聡谭ǖ涞?46條規(guī)定，在沒有任何明確的相反的協(xié)議時(shí)，協(xié)議各方當(dāng)事人和法院必須將商業(yè)實(shí)踐作對(duì)法規(guī)和合同條款有約束力的解釋?！　。ǘ┪覈鲜泄臼召彽脑u(píng)述　　我國最早對(duì)上市公司收購行為進(jìn)行規(guī)范的立法性文件，是由深圳市人民政府于1992年4月4日發(fā)布的《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》。它對(duì)收購行為的規(guī)定主要圍繞著“收購協(xié)議”進(jìn)行，行為主體主要是收購人和被收購人（目標(biāo)公司），而對(duì)目標(biāo)公司股東在收購過程中的法律地位及權(quán)利義務(wù)卻無規(guī)定，反映出它對(duì)收購的處理實(shí)際上還囿于公司法對(duì)合并程序的規(guī)定，以收購人和被收購人雙方關(guān)于收購協(xié)議的談判和訂立作為收購過程，未能體現(xiàn)上市公司收購這一法律行為自身的特點(diǎn)，這既有違法理，也難以操作。1993年我國《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》頒布后，該暫行辦法不再適用?！　?995年5月頒布的股票條例，在第四章專門規(guī)定了上市公司收購。與前面論及的《深圳市上市公司監(jiān)督暫行辦法》相比，股票條例顯得更符合上市公司收購在立法上的要求，收購行為主要定位在收購與持有目標(biāo)公司股票的股東（受要約人）之間，程序上也以收購要約的發(fā)生、接受和履行為主線，反映出立法者對(duì)上市公司收購行為的科學(xué)認(rèn)識(shí)和把握達(dá)到了一定的高度。從立法技術(shù)上看，有些概念界定不清或不準(zhǔn)確，對(duì)真正體現(xiàn)立法意圖的收購的意義未予以明確，卻將上市公司購回個(gè)人持有的超出限額的股份也視作收購，條文安排在邏輯上也欠嚴(yán)密，具體操作性差。而從立法原則上看，它對(duì)收購規(guī)定的限制條件過于嚴(yán)格，并將自然人排除在收購主體之外。事實(shí)上自其頒布以來，二級(jí)市場上收購成功的案例極為有限，證券市場優(yōu)化資源配置的功能難以正常發(fā)揮，因此其立法原則和宗旨也是值得研究的，當(dāng)然，它畢竟確立了一些上市公司收購的基本原則，給上市公司收購提供了初步的法律依據(jù)，也使收購當(dāng)事人的收購待業(yè)　　1998年12月29日全國人大常委會(huì)通過的《證券法》也在第四章規(guī)定了“上市公司收購”，但與股票條例的有關(guān)規(guī)定相比較，可以看出，證券法以下兩方面表現(xiàn)出鮮明的特點(diǎn)：一方面它放寬了對(duì)收購的限制，提高了收購行為在技術(shù)上的可操作性，以此來鼓勵(lì)企業(yè)通過收購進(jìn)行資產(chǎn)重組，從而為經(jīng)營有方、管理科學(xué)的公司提供了資本擴(kuò)張的廣闊空間；另一方面也對(duì)收購的程序有了更為明確和嚴(yán)格的規(guī)定，以避免收購雙方利用收購的內(nèi)幕消息來操縱二級(jí)市場，從而有利于保護(hù)廣大中小投資者的切身利益，因此，《證券法》比股票條例有了改進(jìn)，標(biāo)志著立法者對(duì)收購行為認(rèn)識(shí)更趨科學(xué)、合理和積極，對(duì)收購的積極意義有了客觀的評(píng)價(jià)和肯定。針對(duì)這一法律限制，某些自然人只能采取變通的辦法，即專門成立一家公司，再通過這家公司間接控股上市公司的目的。此舉必將有利于提高個(gè)人投資者參與證券市場的積極性，促進(jìn)二級(jí)市場的活躍程度，使上市公司大股東的構(gòu)成更趨多樣性，同時(shí)也充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的原則。　　第三，允許對(duì)收購要約進(jìn)行豁免。從證券市場的實(shí)際操作來看，不少收購行為就是在免除發(fā)出要約的情況下進(jìn)行的，因此，《證券法》的規(guī)定為這一作法提供了法律依據(jù)，給收購者提供了較為靈活的選擇余地，提高了收購成功的概率。股票條例中對(duì)要約收購價(jià)格有明確的規(guī)定，即要以“在收購要約發(fā)出前12個(gè)月內(nèi)收購要約人購買該種股票所支付的最高價(jià)格”和“在收購要約發(fā)出前30個(gè)工作日內(nèi)該種股票的平均市場價(jià)格”兩者中較高的那種定價(jià)作為收購價(jià)格，這就大大增加了要約收購方的收購成本，人為地阻礙了收購提順利進(jìn)行。　　第五，取消了對(duì)收購失敗的界定。而《證券法》根本沒對(duì)收購失敗進(jìn)行定義，也就是說，萬一收購方通過要約收購沒有達(dá)到50%的絕對(duì)控股權(quán)，它仍能通過其他方式（如協(xié)議收購）來繼續(xù)完成其收購行為?！　〉诹鞔_將協(xié)議收購作為一種收購形式。這一方面是由于我國許多上市公司的大部分股份是在二級(jí)市場不可流通這也正是為什么在我國的證券市場上尚未發(fā)生過要約收購的根本原因?！　〉谄撸瑸閰f(xié)議收購雙方提供了中間媒介。此外，相對(duì)于要約收購而言，《證券法》對(duì)協(xié)議收購所涉及的內(nèi)容都著墨不多，所作決定也較為原則和寬松?！　≡谝?guī)范收購行為方面，《證券法》有關(guān)規(guī)定的進(jìn)步意義主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：　　第一，對(duì)收購公告和收購要約的內(nèi)容作了詳細(xì)的規(guī)定?！　〉诙?，規(guī)定了收購要約的截止期限。這不但彌補(bǔ)了股票條例中的法律漏洞，而且在一定程度上也加快了要約收購的進(jìn)程。這就從根本上杜絕了超越要約條件進(jìn)行股票買賣的行為，從而真正做到對(duì)全體股東一視同仁。過去二級(jí)市場的許多股票在資產(chǎn)重級(jí)方案公布以前往往漲勢驚人，但當(dāng)正式方案公布后，股價(jià)反而一路不跌?！蹲C券法》的規(guī)定可以說是對(duì)這種投機(jī)行為的有力抑制。這種立法政策是可以肯定的?！　〉诙垄勹b于世界各國均以要約收購為規(guī)制的重點(diǎn)，我國《證券法》第四章也采用要約收購與協(xié)議收購的分類標(biāo)準(zhǔn)，下文將重點(diǎn)探討要約收購中的相關(guān)法律問題。概一項(xiàng)關(guān)于收購的意思表示是否構(gòu)成收購要約，對(duì)收購者、目標(biāo)公司及其股東、甚至股票市場都會(huì)產(chǎn)生巨大的影響。但給收購要約規(guī)定一個(gè)明確的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)并非易事。現(xiàn)行的一些判例表明，有組織地購買大量股票，或有組織地向大批的預(yù)期的出售者收購股票，就可構(gòu)成“Tender應(yīng)該說上述八個(gè)方面或特征是對(duì)一項(xiàng)收購要約較為全面的概括，但第①項(xiàng)中何謂“廣泛”征集，并無定論，美國法學(xué)會(huì)建議將“廣泛”限定為“35個(gè)以上股東。②　　我國的《股票條例》和《證券法》中有關(guān)收購的規(guī)定，雖然都是以收購要約為中心內(nèi)容，但并未對(duì)收購要約的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)加以明確規(guī)定?！　￡P(guān)于收購要約（收購公告）的內(nèi)容，根據(jù)我國《證券法》第82條的規(guī)定，包括：①收購人的名稱、住所；②收購人關(guān)于收購的決定；③被收購的上市公司名稱；④收購目的；⑤收購股份的詳細(xì)名稱和預(yù)定收購的股份數(shù)額；⑥收購的期限、收購的價(jià)格；⑦收購所需資金及資金保證；⑧報(bào)送上市公司收購報(bào)告書時(shí)所持有被收購公司股份數(shù)占該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的比例?！　《?、收購要約公布的一般要求　　　　收購要約的公布是指要約人依法定的方式將收購要約向目標(biāo)公司股東公布。但由于收購要約的公布標(biāo)