【正文】 商剖?8226。筆者認為我國古代律學研究中起主導作用的是實用主義思想，因而只要實踐當中行得通，立法上并不深究制度的性質(zhì)與具體術語或相關制度之間的關系,這在典權制度中尤其表現(xiàn)明顯,我國法律制度史上曾經(jīng)先后出現(xiàn)過典質(zhì)、典當、典賣并行的情況，直接導致了后來關于其性質(zhì)認識的混亂，一直到民國民法典修訂的時候，“典”才作為完全獨立的物權制度在民法典中出現(xiàn)。如此，不僅獲得資金以應急需，又不落得變賣祖產(chǎn)之譏。之所以在這里闡述筆者關于制度發(fā)展規(guī)律的這種尚不成熟的觀點，是因為為了理解目前學界關于典權制度的性質(zhì)的各項爭議，進而正確理解典權的性質(zhì)與現(xiàn)實意義，必須在這有限的篇幅中對我國典權制度的發(fā)展予以贅述：在研究典權制度的過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)很有意思的是它并不全然是產(chǎn)生于經(jīng)濟發(fā)展的需要，而是與我國古代絕大多數(shù)民事制度一樣和我國的傳統(tǒng)倫理聯(lián)系在一起。然而債權對債權人的保護與如此大的金額所帶來的風險相比顯然偏于弱小，因此各國在民法中均設定了涉及不動產(chǎn)擔保的債權關系的物權制度來強化對雙方，特別是權利方利益的保護，比如德國的擔保用益制度，法國、日本的不動產(chǎn)質(zhì)等制度，當然本文所論述的典權制度是這些制度中有著突出的特點和自身優(yōu)越性的一種。在市場經(jīng)濟時代“典”這種古老的物權制度必將重新活躍于不動產(chǎn)流轉領域，并被時代賦予新的內(nèi)涵，從而獲得其完全超越以往的第二次生命。并圍繞在市場經(jīng)濟體制初步建立的今天，如何看待典權制度的性質(zhì)，自身的獨特價值，及其與其他國家相關立法制度相比較的優(yōu)勢，從而挖掘典權制度這種古老的產(chǎn)權制度在新時期的意義與價值這一命題來進行，并不揣冒昧地提出將典權制度推廣到土地使用權流轉領域的制度發(fā)展建議。典權制度的價值復興及其發(fā)展楊昕宇上傳時間:2003624內(nèi)容摘要：典權是我國民法上一項特有的制度，在民法典的制定過程中圍繞這一制度的性質(zhì)、價值有過諸多爭論。本文對典權的歷史發(fā)展及其性質(zhì)的歷史變遷提出了筆者自己的觀點，論證了隨著經(jīng)濟與社會環(huán)境的發(fā)展，典權制度在不動產(chǎn)的用益與流轉方面的獨特價值戰(zhàn)勝了其他屬性，使得用益物權的屬性成為其性質(zhì)中起支配作用的方面。關鍵術語：典權、用益物權、擔保用益、不動產(chǎn)質(zhì)典權制度是我國民法物權法上的一項非常獨特而有價值的制度，它在不動產(chǎn)所有權與用益權的協(xié)調(diào)上，與其他國家民事立法上類似制度相比較有著更為靈活的作用，更加有利于達到法律關系雙方利益與需要上的雙贏結果。一、典制的歷史研究及其性質(zhì)的歷史變遷在經(jīng)濟發(fā)展過程中，各國均發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)作為價值相對穩(wěn)定、巨大，且可以直接予以利用以獲得收益的財產(chǎn)，非常適于作為抵押或擔保來保證債權的實現(xiàn)，但是其所擔保的金額必然將非常巨大,涉及到債權關系雙方的重大切身利益。一種制度的產(chǎn)生是與其所處的社會背景密切相聯(lián)的，而筆者認為制度的發(fā)展的規(guī)律似乎可以作這樣的描述：在社會需要的刺激與推動之下，制度的外在價值不斷內(nèi)化為其自身性質(zhì)，再產(chǎn)生新的外在價值——這樣一個周而復始的循環(huán)過程，因此設立某項制度的初衷并不一定與該制度顯示的性質(zhì)及表現(xiàn)出來的外在價值相一致，但一種制度發(fā)展的歷史過程中的每一次這樣的循環(huán)都將對其后來的性質(zhì)發(fā)展打下深刻的烙印，也將對后世對制度的理解產(chǎn)生重大的影響。學界一般認為：“典權之所以興起，乃因我國傳統(tǒng)認為變賣祖產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)，乃是敗家之舉，足使祖宗蒙羞，為眾人所不齒，故絕不輕易從事，然又不能不有解決之計，于是有折衷辦法出現(xiàn)，即將財產(chǎn)出典于人，以獲得相當于賣價之金額，在日后又可以原價贖回?！盵1]但是，筆者認為這種認識并沒有完全解釋典權制度的完整發(fā)展過程，這里所講典權已經(jīng)是與其現(xiàn)代意義相近的制度,而不是本原意義上的典權了，實際上這只是典權制度發(fā)展到比較成型，實現(xiàn)了其雛形蛻變的第一次飛躍過程。就筆者認為典權制度的發(fā)展大致經(jīng)過這樣幾個階段：“典”這一術語，在其產(chǎn)生之初是作為尚未從債法中獨立出來的擔保制度出現(xiàn)的，從字源上來看，“典”最初與“質(zhì)”最為相近，均有為擔保之意，但其更偏向財保。冊140》中稱：“節(jié)度使姚南仲先寓居鄭州，典質(zhì)良田數(shù)頃” 此為典質(zhì)并用之始[2]。顯而易見，此時“典”仍然以為債權擔保為前提，以債的本金及利息的清償為返還原物的代價，因而從形式上看權利人給付的仍然是借貸資金，無法與典質(zhì)的標的價值產(chǎn)生聯(lián)系。與“典”不同，“當”的意義變化不大：“當”用于不動產(chǎn)時，指不轉移占有的擔保，與現(xiàn)行抵押權相近；用于動產(chǎn)時，則指轉移占有的擔保，與現(xiàn)行質(zhì)權相當。當這一制度從唐代開始逐漸發(fā)展繁榮起來，它對于典權制度的最大貢獻在于：由于“當物”的經(jīng)常性不回贖，而逐漸在“當價”與“當物”的實際價值之間建立了關聯(lián)。同時，“當”還為后來的典賣制度提供了許多操作性的規(guī)定。在這里就不得不提到我國古代法典禮法合一化的過程在唐代已經(jīng)完成，儒家思想對法律制度的廣泛的、根深蒂固的影響完全地建立起來，并通過法典予以推行。而此時已經(jīng)吸收了“當”的形式價值關聯(lián)的“典”再一次應時而出，由于“典”與“賣”形式上都表現(xiàn)為支付對價、轉移占有、用益不動產(chǎn)，而“典”本身有保留著形式上的擔保意義，因而將“典”與“賣”聯(lián)系在一起，將“賣”改造成為一種附條件的出賣，同時保留對土地的所有權，在約定的期限屆滿時回贖。但是，應當看到，此時的“典”也不可避免的受到“賣”的制約，民間所謂“一典千年活”的原則正是產(chǎn)生于這一時期，這一原則的存在表明：此時的“典”實際上不過是“賣”的遮羞布，隨時可以回贖代表可以一直不回贖，再加上在這個時代出典人往往在經(jīng)濟上處于弱勢地位，真正能夠回贖的是少數(shù)，此時的權利人可能更多的是出于以較低價格取得土地所有權的考慮而適用典賣制度，這極不利于保護出典人的利益，也使得所有權長期處于不確定的狀態(tài)，不利于經(jīng)濟的發(fā)展?！贝隧椧?guī)定，是以不納稅為手段，鼓勵縮短典期。這一規(guī)定將典與賣徹底地決裂開來，彰顯了典權制度中所固有的促進不動產(chǎn)流轉、利用的積極價值；其二，在1930年民國民法典中正式規(guī)定了獨立的典權制度，其重大意義還在于精辟地分析了其性