【正文】 補(bǔ)償措施未臵可否，承包人則應(yīng)或者在訂立補(bǔ)充合同時(shí)即要求發(fā)包人明確取消工程預(yù)付款之后的補(bǔ)償辦法；或者在施工過(guò)程中向發(fā)包人提出補(bǔ)償要求；最遲在工程結(jié)算中要向發(fā)包人提出相關(guān)費(fèi)用要求。比如，可將?預(yù)防和治理拖欠工程款?作為一個(gè)管理單元，再?gòu)闹屑?xì)分出?預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款?、?預(yù)防和治理拖欠工程進(jìn)度款?、?預(yù)防和治理拖欠工程結(jié)算款?三個(gè)小的單元。 三、對(duì)建筑安裝企業(yè)加強(qiáng)合同管理的啟示 啟示一：施工企業(yè)加強(qiáng)管理的目的，是通過(guò)一系列的管理活動(dòng)來(lái)創(chuàng)造維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會(huì)和條件。因此，實(shí)際施工中發(fā)包方未支付工程預(yù)付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期 付款的違約責(zé)任。第二十一條還規(guī)定：?當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?。但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對(duì)原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q則值得商榷。其判決理由是該部分款項(xiàng)為原告墊資施工的金額。 被告則主張：招投標(biāo)文件中均未涉及貸款利息的內(nèi)容，因而不能在工程結(jié)算中計(jì)入貸款利息。 然而，就是這兩個(gè)意思表達(dá)完全不同的約定，導(dǎo)致工程交付使用后，雙方因工程結(jié)算內(nèi)容是否應(yīng)計(jì)入名為貸款利息費(fèi)用等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，并訴諸當(dāng)?shù)馗咴?。合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式，并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門(mén)辦理了備案手續(xù)。 案例 4： 某住宅工程施工合同糾紛 一、工程基本情況 該工程原告為承包商 ，被告為發(fā)包方（某房地產(chǎn)公司）。 爭(zhēng)議工程造價(jià)是否計(jì)入，證據(jù)材料須完整，施工驗(yàn)收、施工記錄、簽證等資料必不少。 被申請(qǐng)人提供的證據(jù)材料不完整。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。 腳手架、超高補(bǔ)貼及垂直運(yùn)輸增加費(fèi)按工程完成比例計(jì)價(jià)。 停窩工損失因被申請(qǐng)人的證據(jù)（單方提供無(wú)對(duì)方確認(rèn)的人員數(shù)量、機(jī)械設(shè)備種類、停工時(shí)間）申請(qǐng)人不予確認(rèn)，但考慮到申請(qǐng)人單方解除了施工合同，實(shí)際上存在停窩工，鑒定人按施工進(jìn)度計(jì)劃中施工人數(shù)，通常計(jì)算的停工時(shí)間計(jì)算停窩工費(fèi)用，供仲裁委庭審參考。 地下室外墻防水工程，因?qū)僭O(shè) 計(jì)變更，被申請(qǐng)人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單，沒(méi)有提供施工隱蔽驗(yàn)收記錄，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。 竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)、排污費(fèi)屬應(yīng)計(jì)項(xiàng)目，計(jì)算方式是按實(shí)計(jì)算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)提供的計(jì)算系數(shù)計(jì)算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)須根據(jù)仲裁委裁定被申請(qǐng)人是否承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)后確定是否計(jì)入。 （二）計(jì)價(jià)： 按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及深圳 市計(jì)價(jià)規(guī)定計(jì)價(jià)。 三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn) 由于未辦理交接手續(xù)，雙方對(duì)已完工程量、停窩工損失的計(jì)算及滯留現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格產(chǎn)生爭(zhēng)議；并對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議。 二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)已完工程造價(jià)、停窩工損失及留臵現(xiàn)場(chǎng)的工程備 料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價(jià)格進(jìn)行鑒定。被申請(qǐng)人于 1997 年 7 月開(kāi)工，施工至主體封頂，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人因工程進(jìn)度款、施工質(zhì)量等問(wèn)題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當(dāng)事人在沒(méi)有對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單的情況下，申請(qǐng)人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。 案例 3： 某商住樓工程施工合同糾紛工程造價(jià)鑒定 一、工程基本情況 該工程申請(qǐng)人為發(fā)包方，被申請(qǐng)人為承包商。被告直接支付第三方的配合費(fèi)應(yīng)征得原告同意并須簽訂三方配合費(fèi)支付的協(xié)議，若無(wú)相關(guān)證據(jù)，被告提出鑒定造價(jià)應(yīng)扣除施工配合費(fèi)的請(qǐng)求往往不予支持。 五、案例評(píng)述 （一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因 工程款的支付應(yīng)按合同條款履行，施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符，應(yīng)及時(shí)通知原告作出修改。被告稱代原告支付總包單位的配合費(fèi) ，因原告未提供相關(guān)證明材料，鑒定造價(jià)中未扣除，由法院庭審調(diào)查后按相關(guān)合同約定裁定。 四、鑒定說(shuō)明 （一）工程量計(jì)算：依據(jù)送資料按實(shí)計(jì)算。送鑒定資料：委托書(shū)、施工合同、招標(biāo)文件、投標(biāo)書(shū)、起訴狀、答辯狀、施工圖、開(kāi)竣工報(bào)告、工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證等資料。工程竣工驗(yàn)收后，原告以工程結(jié)算價(jià)款爭(zhēng)議為由，向法院提起訴訟。原、被告雙方于 1997 年經(jīng)公開(kāi)招標(biāo)后簽訂了單價(jià)施工合同，中標(biāo)單價(jià)為合同單價(jià)，結(jié)算工程量按實(shí)計(jì)，合同工期 120 天。黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無(wú)效。備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，與招投標(biāo)法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。 二、 黑白合同的法律分析及處理 黑白合同的法律分析 根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對(duì)?建筑法?、?招標(biāo)投標(biāo)法?、?合同法?等實(shí)質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在 14 號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前，我們得出?建設(shè)工程合同?與補(bǔ)充 協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無(wú)效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論。某建筑公司在 2020 年 7 月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權(quán)委托代為解決工程款拖欠問(wèn)題。組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款 1192 萬(wàn)元，比中標(biāo)合同約定 金額少付 2993 萬(wàn)元。工程總造價(jià)為 4321萬(wàn)元?？傇靸r(jià)下浮 2%為工程結(jié)算款。此外，工程的樁基、鋁合金門(mén)窗、電梯、防盜 門(mén)由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)。驗(yàn)收合格后，留 3%為保修金。前后兩份?工程建設(shè)合同?的總造價(jià)分別為 2489 萬(wàn)元及 2789 萬(wàn)元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。 2020 年 7 月 26 日，雙方簽訂?建設(shè)工程合同?及?補(bǔ)充協(xié)議?各一份， 7月 30 日簽訂?建設(shè)工程合同?并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。 建筑工程合同案例分析 案例 1： 黑白合同在實(shí)踐中的認(rèn)定 一、案例簡(jiǎn)介 某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開(kāi)發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于 2020 年 7 月 23日取得中標(biāo)通知書(shū)。通知書(shū)載明建筑面積 34245 平方米，總造價(jià) 2789 萬(wàn)元，工期 260 天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮 4%，要求 7 月 30 日簽訂?建設(shè)工程合同?。同年 8 月 29 日，雙方對(duì) 7 月 30 日合同進(jìn)行了工 商鑒證。工程價(jià)款的計(jì)算及支付，合同規(guī)定?價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式?，調(diào)整依據(jù)為?上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及 2020 年 9 月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià)?，?開(kāi)工前 7 日內(nèi)支付本年度工程款的 25%（計(jì)320 萬(wàn)元），分 8 個(gè)月扣回?；進(jìn)度款?按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的 1/8 乘 97%,支付上月進(jìn)度款，每月五日前支付?。工程結(jié)算沒(méi)有下浮的規(guī)定。?補(bǔ)充協(xié)議?內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款 50 萬(wàn)元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付 30%，剩余 70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清。 某建筑公司于 2020 年 10 月 28 日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方。業(yè)主于 2020 年 5 月 20 日組織驗(yàn)收，工程質(zhì)量合格。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地產(chǎn)公司均以?補(bǔ)充協(xié)議?付款時(shí)間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。代理人在分析案件事實(shí)后，于 2020 年 8 月向上海市第一中級(jí)法院提起了訴訟。 黑白合同也稱?陰陽(yáng)合同?，就是經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議。在實(shí)踐中，黑合同的簽訂時(shí)間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內(nèi)容均是對(duì)白合同的改變，要么降低工程價(jià)款、下浮讓利、增加付款條件、延長(zhǎng)付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等，黑 白合同的簽訂時(shí)間、形式及內(nèi)容雖然多種多樣，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目，二是黑合同對(duì)白合同是否存在有實(shí)質(zhì)性的違反，如果是對(duì)白合同的具體問(wèn)題的修改補(bǔ)充則不應(yīng)作為黑合同。 案例 2： 某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價(jià)司法鑒定 一、 工程基本情況 該工程為一棟高層商業(yè)大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發(fā)包方。原告與該大廈主體施工單位簽訂了工 程配合協(xié)議，約定配合費(fèi)為工程總造價(jià)的 3%。 二、委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。 三、雙方計(jì)價(jià)爭(zhēng)議焦點(diǎn) 原、被告對(duì)配合費(fèi)的支付、幕墻鋁材品牌與招標(biāo)文件要求不符等產(chǎn)生爭(zhēng)議。 （二）計(jì)價(jià)：按合同約定的單價(jià)計(jì)算。原、被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據(jù)材料，鑒定造價(jià)未調(diào)整鋁材材料單價(jià)，鑒定人給出被告提供的兩種率材價(jià)差和鋁材用量，供法院裁定時(shí)參考。 （二）評(píng)述 原、被告簽訂的施工合同合同價(jià)含配合費(fèi)，但未對(duì)施工配合費(fèi)及其支付進(jìn)行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費(fèi)協(xié)議對(duì)配合費(fèi)及其支付進(jìn)行了約定，從合同關(guān)系上講， 施工配合費(fèi)應(yīng)由原告支付。 本工程的招標(biāo)文件及合同對(duì)鋁材材質(zhì)、品牌進(jìn)行了約定，原告對(duì)合同約定材料的更改應(yīng)征得被告同意及批準(zhǔn)，被告能提供原告擅自更改約定材料的證據(jù)，合同約定單價(jià)應(yīng)調(diào)整。雙方于 1997 年 4 月簽訂了施工合同，該工程為三棟小高層商住樓，建筑面積 4000m2， 承包范圍：土建、水電安裝工程，合同價(jià)暫定為 6600 萬(wàn)元，結(jié)算按實(shí)計(jì)，合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了約定，合同工期 700 天。申請(qǐng)人以工程進(jìn)度、施工質(zhì)量為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁解除合同。送鑒定資料：委托書(shū)、施工合同、仲裁申請(qǐng)書(shū)、仲裁答辯書(shū)、施工圖、變更圖紙、設(shè)計(jì)變更、技術(shù)聯(lián)系單、簽證、會(huì)議紀(jì)要、停窩工證據(jù)材料及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等資料。 四、鑒定說(shuō)明 （一）工程量計(jì)算：依據(jù)施工圖、變更圖紙、設(shè)計(jì)變更、簽證及申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方提供的工程形象進(jìn)度等送鑒資料計(jì)算。對(duì)下列雙方爭(zhēng)議工程單列，說(shuō)明計(jì)算的依據(jù)資料，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。 挖孔樁及基坑降水費(fèi)用，被申請(qǐng)人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù)，沒(méi)有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù)，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。 合同外零星簽證工程，僅計(jì)算簽證手續(xù)完整的內(nèi)容，簽證內(nèi)容列入該工程的項(xiàng)目計(jì)算，由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計(jì)入。 滯留現(xiàn)場(chǎng)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料被申請(qǐng)人的證據(jù)申請(qǐng)人不予確認(rèn)， 被申請(qǐng)人單方提供無(wú)對(duì)方確認(rèn)的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量，鑒定人無(wú)法確定數(shù)量，僅提供鑒定單價(jià)供仲裁委參考。 （三）其他說(shuō)明 由于被申請(qǐng)人在中途離場(chǎng)，工程未經(jīng)驗(yàn)收，鑒定人對(duì)已完工程造價(jià)的鑒定是按合格工程計(jì)算的，申 請(qǐng)人提出的工程質(zhì)量問(wèn)題，不屬我所鑒定的范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。 五、案例評(píng)述 （一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因 因合同糾紛，被申請(qǐng)人不正常的離場(chǎng)，雙方未對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì) 并形成清單。 （二）評(píng)述 該工程當(dāng)事人雙方在計(jì)價(jià)問(wèn)題上存在爭(zhēng)議，但違約責(zé)任的認(rèn)定也是該合同糾紛的焦點(diǎn)，施工進(jìn)度、施工質(zhì)量、工程進(jìn)度款支付是否符合合同及補(bǔ)充協(xié)議約定，單方解除合同是否合法，違約責(zé)任的認(rèn)定將直接導(dǎo)致部分爭(zhēng)議工程造價(jià)可否計(jì)入。 材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購(gòu)銷合同，銀行往來(lái)憑證，由仲裁庭裁定。 1999 年 10 月，原告經(jīng)公開(kāi)招投標(biāo)獲得被告某住宅工程的施工承包資格后，與被告簽訂了?建設(shè)工程施工合同?。同日，雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同，約定：?本工程不付工程預(yù)付款?。 原告認(rèn)為：因原招標(biāo)文件明確表示本工程有工程預(yù)付款，而且經(jīng)備案的施工合同中也有工程預(yù)付款 方面的約定，所以是不需要約定工程預(yù)付款的貸款利息費(fèi)用計(jì)取方法的；但雙方既然后來(lái)又補(bǔ)充合同的形式取消了工程預(yù)付款，那么就應(yīng)該按照工程所在地的相關(guān)定額規(guī)定計(jì)取貸款利息，作為對(duì)原告的費(fèi)用補(bǔ)償。 一審法院則撇開(kāi)雙方的結(jié)算爭(zhēng)議，認(rèn)定補(bǔ)充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無(wú)效，并據(jù)此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計(jì)算的銀行同期存款利息。 二、案 例評(píng)述 三條帶有明顯分歧的意見(jiàn)，究竟誰(shuí)更合理 ?筆者認(rèn)為，相對(duì)本案審理時(shí)的法律規(guī)定來(lái)看，雖然法院的觀點(diǎn)有較多可取之處，特別是將補(bǔ)充合同中?不支付工程預(yù)付款?條款認(rèn)定為無(wú)效是非常準(zhǔn)確的。 根據(jù)去年 9 月出臺(tái)的?最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問(wèn)題的解釋? (下稱?司法解釋? )第六條第二款規(guī)定：?當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理?；第十七條規(guī)定：?當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定 的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?。 據(jù)此，筆者認(rèn)為，本案中的補(bǔ)充合同有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對(duì)招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性的違背，顯屬無(wú)效；而中標(biāo)且經(jīng)備案的合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定不管從形式上還是內(nèi)容上看均合法合理，應(yīng)當(dāng)成為確定承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。其支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)合同約定 `，在合同沒(méi)有約定的情況，則應(yīng)按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，計(jì)算發(fā)包人應(yīng)支付的違約金。管理目標(biāo)是可以分解的。以?預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款?為例，可以制定并落實(shí)以下管 理措施：招投標(biāo)階段要爭(zhēng)取將工程預(yù)付款的金額及其支付辦法列入投標(biāo)文件；簽約階段要將投標(biāo)文件中的成果固定到合同條款上；履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時(shí)足額支付工程預(yù)付款等等。只有慎重把握權(quán)利的有無(wú)及主張權(quán)利的時(shí)機(jī)和方式，才能將管理潛力轉(zhuǎn)化為管理 優(yōu)勢(shì)。但我國(guó)目前的建筑市場(chǎng)畢竟處于?買(mǎi)方市場(chǎng)?，施工企業(yè)爭(zhēng)取?工程預(yù)付款?一類的條款可謂難上加難。筆者建議政府建設(shè)行政主管部門(mén)及相關(guān)部門(mén)，應(yīng)制定一部關(guān)于工程預(yù)付款制度方面的具有較強(qiáng)操作性的專項(xiàng)規(guī)章，有條件的情況下還應(yīng)該將此制度增補(bǔ)進(jìn)?建筑法?，使工程預(yù)付款制度成為一項(xiàng)規(guī)范建筑市場(chǎng)行為，平衡工程承發(fā)包雙方的關(guān)系，確保建筑工程質(zhì)量和安全的制度基礎(chǔ)和法律保障。合同簽訂后即到當(dāng)?shù)毓芾聿块T(mén)