【正文】 則可以判決使其承擔(dān)稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這方面的判斷很重要，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專業(yè)醫(yī)學(xué)知識。后果越嚴(yán)重，責(zé)任越重大。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴(yán)重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴(yán)重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。過錯程度嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的，應(yīng)承擔(dān)較重的法律責(zé)任；過錯程度較輕的，應(yīng)承擔(dān)較輕的法律責(zé)任。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！痹谶@方面，我們可以借鑒《法國民法典》。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補(bǔ)償性給付數(shù)額依受領(lǐng)補(bǔ)償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應(yīng)當(dāng)考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預(yù)見的將來此種情況變化。因此，對于非財產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運(yùn)用自由裁量權(quán)酌定，較為合理。與財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關(guān)系的不重視，從而更加關(guān)注自己家庭的維護(hù)。但是鑒于違法行為導(dǎo)致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產(chǎn)時，則可以請求離婚損害賠償；當(dāng)當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。（三）區(qū)別對待財產(chǎn)損害賠償與非財產(chǎn)損害賠償離婚財產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習(xí)而離婚甚至釀成悲劇。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴(yán)格禁止的，同時又是嚴(yán)重危害婚姻家庭關(guān)系的行為。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務(wù)的原則。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強(qiáng)的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴(yán)重的精神損害。例如，因長期通奸導(dǎo)致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為?，F(xiàn)實生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多?！伴L期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的”為法定請求賠償情形除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規(guī)定，還應(yīng)增加如下幾項：一是長期通奸、賣淫嫖娼的?？梢詫⒘信e式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導(dǎo)致離婚的，有明顯過錯的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。離婚損害賠償制度在嚴(yán)格意義上說，應(yīng)該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關(guān)系并且導(dǎo)致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫取Ｒ虼?，?guī)定了“第三者”的責(zé)任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補(bǔ)的功能，伸張社會正義和維護(hù)合法的夫妻關(guān)系，促進(jìn)形成和諧文明的社會風(fēng)氣。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。我國一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權(quán)要求第三者通奸方賠償。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件。他們認(rèn)為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構(gòu)成了共同侵權(quán)行為，所以應(yīng)負(fù)共同責(zé)任。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有利于受害方完整利益的保護(hù)。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。當(dāng)法律確認(rèn)該行為是侵權(quán)行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護(hù)受害人的合法權(quán)益，提供恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，那么法律也就沒有達(dá)到其指定的目的。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當(dāng)，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導(dǎo)公民嚴(yán)肅認(rèn)真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關(guān)系。而被告沈某則認(rèn)為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務(wù)，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠(yuǎn)也有過錯。如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議（一）拓寬權(quán)利主體和義務(wù)主體“無過錯方”改為“無重大過錯方”大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體限定為無過錯一方。也正是因為對于賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的爭議比較大，如果法官過多地運(yùn)用自由裁量權(quán)，可能導(dǎo)致當(dāng)事人一方的權(quán)利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。在司法實踐中，當(dāng)事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴(yán)重后果為由不予支持。然而，關(guān)于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，在配偶一方有嚴(yán)重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產(chǎn)損失。（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應(yīng)該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。在具體的司法實踐當(dāng)中，情形往往比較復(fù)雜。列舉式的最大優(yōu)點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結(jié)合的混合式。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。而所謂的道德規(guī)范在這個領(lǐng)域的作用也越來越小。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)都贈與給乙，導(dǎo)致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關(guān)系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的?！痘橐龇ā返谒氖鶙l沒有規(guī)定所要求的賠償應(yīng)向誰提出，但《解釋（一）》將義務(wù)主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。另外，在現(xiàn)實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導(dǎo)致的離婚并不少見。如果不加分析將有過錯一方從權(quán)利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。但婚姻關(guān)系很復(fù)雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導(dǎo)致的。二、當(dāng)前我國離婚損害賠償制度存在的問題（一）權(quán)利主體及義務(wù)主體范圍狹窄根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋（一）》的有關(guān)規(guī)定，只有離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，成為權(quán)利主體。我國最高人民法院制定的《解釋（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)關(guān)于離婚損害賠償是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，我國的婚姻法律中沒有進(jìn)行明文規(guī)定，在學(xué)界也有不同意見的學(xué)說。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學(xué)說和判例都承認(rèn)該制度的存在。早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進(jìn)行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補(bǔ)受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達(dá)到穩(wěn)定家庭之社會功能。《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權(quán)的一項權(quán)利救濟(jì)制度，其目的在于保護(hù)夫妻被侵害方的合法權(quán)益。法律適用2002（1）〖2〗宋才發(fā)中國侵權(quán)行為認(rèn)定與賠償［M］第三篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時的調(diào)整。這二者是相通的，在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰?！次濉灯渌麑?dǎo)致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。〈三〉有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的。〈一〉重婚或有配偶者與他人同居的。因此，本人認(rèn)為，過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，類似的問題就能迎刃而解。因此，一味的實行誰主張誰舉證，將可能導(dǎo)致這種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方（受害人）的請求權(quán)實現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則逃脫法律的懲處。但這使偵察機(jī)關(guān)事實上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，無形中增加了偵察機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，增加了偵察機(jī)關(guān)的工作成本。譬如：將同居的事實渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助私立救濟(jì)手段來實現(xiàn)自己的權(quán)利請求。”權(quán)力主張者如何來證明自己的配偶與婚外異性同居關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統(tǒng)習(xí)俗的制約不愿染指，而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人做證制度。在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)、舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的條件要求在婚姻家庭領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)碾y度。過錯責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時才能免責(zé)。在首肯了過錯責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，作為從過錯責(zé)任原則發(fā)展而來的過錯推定原則能否同樣適用呢？（二）過錯推定，是指為了保護(hù)相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可能不承擔(dān)責(zé)任。因此，誰對誰錯，一時難以區(qū)分。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發(fā)該狀況的原因是多樣的。以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍與形式的依據(jù)。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任的要件之一是行為人必須要有過錯。四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則。（四）損害是由行為人的重大過錯造成，并且導(dǎo)致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為，與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系，因婚姻法只規(guī)定了離婚損害賠償制度，而沒有規(guī)定其他民事賠償責(zé)任。精神損害是指對民事主體、精神活動的損害。包括財產(chǎn)損失和非財產(chǎn)損害。沒有財產(chǎn)上或人身損失，也就失去了承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。（三）必須有損害存在。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構(gòu)成一起。沒有構(gòu)成責(zé)任競合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨(dú)立的侵害配偶權(quán)的行為。虐待、遺棄家庭成員的。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競合。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。侵害的對象既包括配偶，也包括其他家庭成員。事實家庭暴力的。因為僅僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。有配偶者與他人同居的。在追究刑事責(zé)任的同時，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任。其中的結(jié)婚包括法定婚姻，也包括事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為包括：實施重婚行為。（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。只有在侵權(quán)行為場合下的損害，賠償才會既包括物質(zhì)賠償又包括精神賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)進(jìn)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同?？梢姺ǘǖ碾x婚里有所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利。在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國