【正文】 4種情形可以請求賠償，這不足以涵蓋所有對一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的情形，而且從本條的立法本意來看，我國的離婚損害賠償制度僅僅限于訴訟離婚中。 [13]該部分學(xué)者認(rèn)為，“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學(xué)概念，其表現(xiàn)形式也較復(fù)雜，有通奸、姘居、重婚等。這部分學(xué)者認(rèn)為第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護(hù)的婚姻家庭制度，這 實(shí)質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評價。 [12] 目前，我國婚姻法并未規(guī)定第三者的責(zé)任，對是否應(yīng)從立法上設(shè)定第三者的責(zé)任，法律界也存在不同的意見。這缺陷必然會阻礙離婚損害賠償這一規(guī)定在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用。 我國離婚損害賠償案件中，無過錯方舉證責(zé)任過于嚴(yán)格 。 [10]而第四十六條未將過錯進(jìn)行明確規(guī)定，這就造成了司法實(shí)踐的困 難，不利 6 于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。 2.“過錯方和無過錯方”難以界定 婚姻法規(guī)定離婚損害賠償?shù)那疤崾沁^錯，但對過錯的內(nèi)涵未做具體規(guī)定，導(dǎo)致對這一問題理解存在著較大的爭議。而該法對 學(xué)者們普遍認(rèn)為的應(yīng)該納入的一些情形沒有規(guī)定，例如家庭暴力中未包含精神暴力和性暴力以及其他。 [9]上述調(diào)查結(jié)果在一定程度上說明了我國離婚損害賠償制度存在著明顯的不足 。 我國有學(xué)者專門針對其適用情況作過調(diào)查 ， 發(fā)現(xiàn) 其適用的效果不容樂觀，調(diào)查結(jié)果所顯示的總的情形是該制度的適用率不高 。 三、 關(guān)于我國離婚損害賠償制度現(xiàn)狀及其完善 （一）離婚損害賠償制度有關(guān)法律條文與適用情況 我國《婚姻法》第四十六條所確立的離婚損害賠償制度為制裁破壞婚姻家庭的行為提供了法律依據(jù)，維護(hù)了婚姻家庭的穩(wěn)定，保護(hù)了公民的合法權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。讓過錯方承擔(dān)精神和物質(zhì)損害賠償責(zé)任，是婚姻法對其漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準(zhǔn)則的行為的譴責(zé)和懲戒。 （四）建立離婚損害賠償制度是公序良俗的需要。在一些家庭中，經(jīng)濟(jì)上處于劣勢的夫妻一方，為了避免離婚后生活陷入困境，不得不忍受并維持并不稱心的婚姻，即使面對配偶的過錯，甚至是嚴(yán)重侵害自己的權(quán)益的重大過錯行為，也不敢毅然提出離婚訴求，擺脫不幸的婚姻，從而使得婚姻當(dāng)事人不能獨(dú)立自主地行使離婚自由的權(quán)利。雖然，婚姻法中男女平等原則的貫徹有助于夫妻雙方實(shí)現(xiàn)人格上的平等。 （三）建立離婚損害賠償制度是實(shí)現(xiàn)離婚自由的保障。并且從婚姻法的立法趨勢來看，夫妻間的財(cái)產(chǎn)的范圍有縮小的趨勢，在共同財(cái)產(chǎn)很少甚至沒有的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯的受害方以公平合理的保護(hù)，違法行為也不能得到及時的處理和制裁。如果雙方實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制，該原則之規(guī)定便無實(shí)際意義。如在離婚時，首先應(yīng)分清夫妻雙方誰 有過錯，這便使得財(cái)產(chǎn)分割成離婚訴訟的主要問題。 在婚姻法修改前，由于我國原婚姻法沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，依據(jù)有關(guān)司法解釋，在我國司法實(shí)踐中離婚時財(cái)產(chǎn)分割采取照顧無過錯方的原則。建立離婚損害賠償制度，可以使無過錯方得到物質(zhì)上的補(bǔ)償、精神上的慰藉，有過錯方受到經(jīng)濟(jì)上的制裁，從而切實(shí)維護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。雖然最高人民法院的司法解釋中規(guī)定了分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時應(yīng)照顧無過錯方，但這種照顧從范圍上講僅局限于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，不能涉及過錯方 的個人財(cái)產(chǎn)，因而該規(guī)定無論對過錯方的懲罰還是對無過錯方的保護(hù)均顯無力。 （一）建立離婚損害賠償制度有利于保護(hù)無過錯方當(dāng)事人的合法權(quán)益。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。 [7] 盡管學(xué)術(shù)界存在否定離婚損害意義的觀點(diǎn)，但大部分學(xué)者仍認(rèn)為離婚損害制度的建立是非常必要的。 有的學(xué)者主張廢除該制度，反對該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：該制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴(kuò)大當(dāng)事人之間的鴻溝、延緩當(dāng)事人走出陰影的負(fù)面作用，而且損害賠償制度違反婚姻的倫理本 質(zhì)，況且懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，而道德問題不能用法律的手段來解決。因此離婚損害賠償不在法律規(guī)定范圍內(nèi)，它不是特殊侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行為特點(diǎn)之一是由法律直接規(guī)定，并且法律對特殊侵權(quán)行為的免責(zé)事由作出嚴(yán)格規(guī)定，此處的法律包括民法的特別規(guī)定和民事特別法的規(guī)定。 [4] 筆者認(rèn)為，盡管存在著以上特殊性，但離婚損害賠償并不是一項(xiàng)獨(dú)立的制度。 離婚損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任，有其特殊性，主要表現(xiàn)在：第一，離婚損害賠償是嚴(yán)格責(zé)任，只要行為人具有法定的四種情形，無過錯方就有權(quán)提出離婚損害賠 償。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害。 ” 從該條款規(guī)定中可知，在婚姻立法其本身便是 將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定： “ 婚姻法第四十六條規(guī)定的 ‘ 損害賠償 ’ ，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。 婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。這二者的法定理由所映襯出的權(quán)益是截然不同的。當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 。同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大相徑庭的。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還應(yīng)向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議的能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。 婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定的，基本上不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由?？梢赃@樣說，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)沒有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個人財(cái)產(chǎn)制。 ” 這些規(guī)定均表明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。 ” 第二十二條第一款規(guī)定： “ 夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。 婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿。 [3]這種意見建立在“婚姻契約說”基礎(chǔ)上的，認(rèn)為婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，由這種契約關(guān)系衍生出配偶雙方的同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、相互扶助義務(wù)等，在配偶一方違反這些義務(wù)而使配偶另一方受到損害時，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 違約責(zé)任構(gòu)成要件包括違約行為和主觀過錯。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系 的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 違約責(zé)任，即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償、支付違約金等民事法律后果。 同時，筆者還認(rèn)為婚姻不僅僅在配偶雙方之間發(fā)生效力，它從產(chǎn)生之日起便承載了諸如種族延續(xù)、經(jīng)濟(jì)互助、維系社會倫理秩序等社會功能，這些使它更多的成為一種倫理實(shí)體、一種重要的社會行為。第三，離婚損害賠償?shù)臄?shù)額、方式等問題是不允許當(dāng)事人事先約定的，即使有約定，其約定也不具有法律效力，這符合侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，而不符合違約責(zé)任的承擔(dān)方式。 根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的特征以及《婚姻法》關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，筆者認(rèn)為離婚損害賠償責(zé)任在本質(zhì)上是侵權(quán)責(zé)任，理