【正文】 此時的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔(dān)舉證的責(zé)任。推定是根據(jù)已知的事實(shí)推出未知的事實(shí)的一種判斷方法或者判斷過程。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏或取得證據(jù)的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)達(dá)到了較高程度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就應(yīng)予以認(rèn)定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)是指法官基于蓋然性認(rèn)定案件事實(shí)時，應(yīng)當(dāng)能夠從證據(jù)中獲得事實(shí)極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實(shí)十之八九是如此的結(jié)論。那么，如何才能實(shí)現(xiàn)對無過錯方的有效保護(hù)和救濟(jì)呢？筆者認(rèn)為有以下兩種途徑：第一，適當(dāng)放寬無過錯方舉證責(zé)任的條件。從前述離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實(shí)踐中認(rèn)定損害事實(shí)存在比較困難。一要按照當(dāng)?shù)氐纳钏疁?zhǔn)合情合理的確定賠償數(shù)額，生活水準(zhǔn)高的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要高，生活水準(zhǔn)低的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要低。過錯方對受害人非財產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產(chǎn)生一定的影響，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。侵權(quán)原因主要看受害人對侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責(zé)任，因受害人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應(yīng)減少?，F(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方特別是女方，承擔(dān)了大量或全部的家務(wù)勞動，把全部精力和青春奉獻(xiàn)給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻(xiàn)?！皩﹄x婚損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)規(guī)定法定情形，以確保實(shí)現(xiàn)損害賠償制度所要達(dá)到的對權(quán)利的補(bǔ)救和對過錯行為制裁的功能”?！蔽澹x婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定《婚姻法》中只確定了無過錯方的損害賠償制度，但對賠償標(biāo)準(zhǔn)沒有相關(guān)規(guī)定，在審判實(shí)踐中，審判人員對具體的賠償數(shù)額難以確定，這給離婚案件的審判帶來了一定的難度?；橐龇ㄔ谛再|(zhì)上屬于民法，因此民法的基本原則當(dāng)然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設(shè)立的目地，是要對已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補(bǔ)償，讓受害方的利益得到救濟(jì)。《民法通則》第一百三十七條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。關(guān)于訴訟時效問題，《司法解釋一》第三十條規(guī)定：“……在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應(yīng)允許其在一定期限內(nèi)提出損害賠償之訴。如果第三者實(shí)施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利造成嚴(yán)重后果的，受害人可以民法通則的有關(guān)規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償之訴；如果構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。”由此可見，離婚時無過錯方不能向第三者索賠。因此離婚損害賠償請求權(quán)的主體和責(zé)任主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體。根據(jù)該法第1056條的規(guī)定，在配偶一方請求對方予以財產(chǎn)上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發(fā)生也有其過失的，僅發(fā)生過失相抵之效力。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關(guān)心男方的生活所致。但是，上述規(guī)定極不具有操作性。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，也不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。第四，過錯行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。因此，我國立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性兜底條款，如：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。這里的法定違法行為是指《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導(dǎo)致離婚的四種違法行為。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。其次，從婚姻關(guān)系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權(quán)責(zé)任的色彩，因?yàn)樗粌H是當(dāng)事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。違約責(zé)任論的主要依據(jù)緣于婚姻契約說，認(rèn)為婚姻本身是通過符合相關(guān)法定要件的當(dāng)事人的充分意思自治，并經(jīng)過一定的法定形式（結(jié)婚登記）所確立的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系。通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實(shí)施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫取！蓖?2月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》），以及2003年12月25日最高人民法院公布的《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規(guī)定。這樣，才能體現(xiàn)法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現(xiàn)。四、離婚損害賠償應(yīng)適用“過錯相抵”原則按照《婚姻法》四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯方”，有過錯者是無權(quán)提出請求和獲得賠償?shù)?。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。三、增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實(shí)生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達(dá)到“同居”程度而對配偶一方造成嚴(yán)重傷害的，應(yīng)不應(yīng)賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準(zhǔn)予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元?！督忉尅穼Ψ梢?guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當(dāng)?shù)?，也制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，不僅限于無過錯的婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。但《婚姻法》關(guān)于這一制度的條文規(guī)定和最高人民法院關(guān)于該制度的司法解釋在適用情形、請求權(quán)主體、賠償義務(wù)主體和責(zé)任確定等方面亦存在一些不足，影響了其應(yīng)有功能的充分發(fā)揮。一方面，法官的判決要符合當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平；另一方面，各地高院應(yīng)制定非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。四是過錯人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。三是侵權(quán)行為所造成的后果。”因此，在確定非財產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時，應(yīng)重點(diǎn)考慮以下因素：一是過錯人的過錯程度?！钡诙倨呤l規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時，法官尤其應(yīng)考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時間或者還應(yīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預(yù)見的權(quán)利，夫妻雙方喪失領(lǐng)取可歸附養(yǎng)老金之權(quán)利的可能性，夫妻雙方在對財產(chǎn)進(jìn)行清算之后，以本金與收益計算的財產(chǎn)（包括資產(chǎn)與負(fù)債）總額。精神損害是一種無形的損害，本質(zhì)上是無法計算的。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%30%。而為了對法官的自由裁量權(quán)加以限制，應(yīng)根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則確定財產(chǎn)損害賠償金。因而，因賭博、吸毒等惡習(xí)而導(dǎo)致離婚的也應(yīng)當(dāng)成為離婚損害賠償?shù)那樾沃?。二是有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實(shí)義務(wù)這一婚姻法基本原則的違反。在婚外性關(guān)系上面，不應(yīng)只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點(diǎn)。（二）采用混合式確定立法情形法律對過錯行為的嚴(yán)格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，如果一方違反貞操義務(wù)，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權(quán)行為，要求對“第三者”處以罰款?！暗谌摺奔{入義務(wù)主體建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關(guān)于故意的第三者為離婚損害賠償義務(wù)主體的相關(guān)規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權(quán)向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。審理該離婚案件的法官認(rèn)為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因?yàn)樯蚰硨?shí)施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。這導(dǎo)致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實(shí)生活的比例不是特別高，達(dá)不到該制度懲邪惡和促進(jìn)公平正義的功效。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補(bǔ)其所受到的精神損害，同時對于其財產(chǎn)損失，給予相應(yīng)的賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實(shí)生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。例如代某與龍某于1982年結(jié)婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當(dāng)男女關(guān)系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾巍＿@些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關(guān)系的受害人卻很難找到一個合理的救濟(jì)方式去維護(hù)自己權(quán)利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。《解釋（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責(zé)任，是不符合公平正義的。如果僅僅將權(quán)利主體設(shè)定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護(hù)，這與立法意圖顯然是相悖的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關(guān)心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。由此可見，其主導(dǎo)思想應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任。一種學(xué)說主張其性質(zhì)是契約責(zé)任，“是契約一方不能完全履行契約義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）受到損失的法律后果”。十九世紀(jì)，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。然而目前的法律關(guān)于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強(qiáng)的問題。參考文獻(xiàn)：〖1〗劉銀春關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋的理解與適用〈J〉。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾巍！炊祵?shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。正由于過錯推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)。對于公民而言，是利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。但這樣往往會由于證據(jù)材料的采集權(quán)，其運(yùn)用引發(fā)權(quán)益之間的沖突。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)娜舾蓡栴}的解釋第二條規(guī)定：“婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。過錯推定原則則與過錯責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同?？赡苁桥渑家环降南残聟捙f、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑、負(fù)荷過重所導(dǎo)致等。在運(yùn)用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終條件，這就意味著行為人的過錯應(yīng)作為基本因素加以考慮。就離婚損害賠償制度、責(zé)任而言，必須有離婚這一要件，否則不構(gòu)成離婚損害賠償責(zé)任。財產(chǎn)損失是指財產(chǎn)利益（包括物、貨幣、有價證券及債權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)力）的減少或喪失。即必須有人身、精神損害和經(jīng)濟(jì)損失等。受害人請求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實(shí)際情況作出判決。由于行為人實(shí)施的是一個行為，受害人可以選擇侵害配偶權(quán)或侵害健康權(quán)（或身體權(quán)）其中一個訴因起訴。對配偶實(shí)施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。同時，配偶應(yīng)當(dāng)因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補(bǔ)償受害人的精神損害。即有配偶者與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。三、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件?！睆脑摋l款規(guī)定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益，合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達(dá)對方時解除，而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。同樣都是協(xié)議解除方式，產(chǎn)生的結(jié)果卻大不相同?；诋?dāng)事人協(xié)議時，不會直接產(chǎn)生協(xié)