【正文】 規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導性條款，并無強制性，不能據(jù)此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權?！?它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權利，有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。筆者認為，自然人的名譽，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。有臺灣學者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權對待。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界的看法尚不統(tǒng)一。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。只是賠償損失這種民事法律責任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產上的損害。盡管有法學專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題，是侵權法的問題。這確實與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結膜下充血，血尿，腰痛，經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。潘某與劉某結婚后，多次遭到劉的毆打。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。中國法學會關于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償?shù)囊环N民事責任。相隔兩年，最高人民法院《關于適用若干問題的解釋（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進行了解釋：登記離婚的，除當事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時適用其他民事責任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。要實現(xiàn)離婚損害賠償制度填補損害、遏制違法的功效，確定賠償范圍相當重要，而婚姻法修正案未予明確。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律確立的兩種解除婚姻關系的方式，無論夫妻選擇哪種方式離婚都會產生同等的法律效力。第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。現(xiàn)行法規(guī)定的離婚損害賠償以過錯為原則，且限定為四種過錯情形，這些不足以涵蓋所有對一方當事人造成嚴重傷害的行為。因此，離婚時過錯損害賠償請求權的主體不應僅限于夫或妻，還應當允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。第一 有權提起損害賠償?shù)闹黧w。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍?！笨梢?，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。這不僅為學者進一步探討離婚損害賠償制度的理念、構成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時發(fā)布有關婚姻法的司法解釋，指導各級人民法院審理婚姻案件，實現(xiàn)公正裁判。正如人們當初所看到的，此次修法并非完美無缺：法學界已經達成共識的制度，如親屬、親權等制度尚未得到確認；夫妻約定財產制的規(guī)定依然比較原則；離婚損害賠償制度尚存缺漏，等等。結合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。一方面，法官的判決要符合當?shù)貙嶋H生活水平；另一方面，各地高院應制定非財產損害賠償數(shù)額的相關標準。這個規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發(fā)點。四是過錯人承擔責任的經濟能力。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產生精神疾病等。三是侵權行為所造成的后果。二是侵權情節(jié)?！币虼?，在確定非財產離婚損害賠償數(shù)額時，應重點考慮以下因素：一是過錯人的過錯程度。此外，我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平?！钡诙倨呤l規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時，法官尤其應考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經負擔子女教育的時間或者還應負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預見的權利，夫妻雙方喪失領取可歸附養(yǎng)老金之權利的可能性，夫妻雙方在對財產進行清算之后，以本金與收益計算的財產（包括資產與負債）總額。國外關于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。精神損害是一種無形的損害，本質上是無法計算的。此處的非財產損害包括身體損害和精神損害。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%30%。一些學者認為，立法應規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。而為了對法官的自由裁量權加以限制，應根據(jù)法定標準賠償原則確定財產損害賠償金。對于直接損害，自然應全額賠償；而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧Ｙ€博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關系于不顧，既耗費家庭財產、又破壞夫妻感情。二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。在婚外性關系上面，不應只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規(guī)定。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償?shù)姆秶?。（二）采用混合式確定立法情形法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務主體的。《法國民法典》規(guī)定，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權行為，要求對“第三者”處以罰款。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋嗬?，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限?！暗谌摺奔{入義務主體建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。我國立法將權利主體限定在夫妻之間，那么如果權益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉藴省＿@導致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。與精神損害賠償相比，物質損害賠償相對更加容易確定。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產損失，給予相應的賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦。如果將其他過錯全部歸于道德的調整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。若嚴格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進行調整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規(guī)范調整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實生活中很難得到公眾認可。例如代某與龍某于1982年結婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當男女關系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現(xiàn)。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾?。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣＿@些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。《解釋（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊蟆Ｈ绻麅H僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現(xiàn)。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過錯，不論過錯的性質是否嚴重，都無權要求賠償。由此可見，其主導思想應是侵權責任。另一種學說從婚姻法和婚姻關系的特殊性出發(fā)，認為婚姻的特質在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權責任。一種學說主張其性質是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受到損失的法律后果”。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。十九世紀，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質（一）離婚損害賠償?shù)暮x離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫?。然而目前的法律關于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在。任何問題的提出和爭論都不是單純的學術之爭，而是為了使離婚損害賠償制度在實踐中能夠得到更好的運用，為了更好地實現(xiàn)法律的公平正義，為了更大程度地保護婚姻中的弱者和受害方，為了建立更加和諧、文明的社