【正文】 親相隱儒家思想〕并開展成相隱唐〕。由法家所傳承的法家思想也被儒家逐漸繼承…自漢代以后統(tǒng)治者奉行儒陰法外儒內(nèi)法〕。見其?中華法系研究?〕…法律不是鐵板一塊?！c孔子時代的儒學(xué)已非一回事見其?明清律典與?〕…禮進入了仁卻未進入缺乏對百姓的人文關(guān)心只是一味強調(diào)加強皇權(quán)的至高無上的地位。對這個概念解釋的非常系統(tǒng)影響也的是瞿同祖先生他在1948年北京大學(xué)校慶50周年時提交文“中國法律的儒家化 中國法律的儒家化是同時代的儒家思想不斷影響法律的過程〞后來收入?中國法律與中國社會?和?法學(xué)著集?。 ——譚嗣同第四講 中國法律儒家化 實際上是儒家思想和法家思想的交融一、中國法律的儒家化 化：?二者應(yīng)是同質(zhì)的?應(yīng)是一個過程且成文法越來越多辯證一〕概念：所謂中國法律的儒家化就是指統(tǒng)治者利用儒家思想改造法律的過程這個過程始于漢武帝“罷黜百家獨尊儒術(shù)〞這個時成熟于隋唐時影響到明清時。、“當(dāng)免〞等寫入——從角度確實是在唐代完成了的儒家化?！场苯幼珜憦臐h場到唐代最盛——唐律是中國的最頂峰是世界法律文化的奇葩交融了當(dāng)時儒家只是分子的思想但是否全部儒家化呢？…前主所著為律后主所著是三尺法安在？——是經(jīng)常會變動的開國皇帝為顯示其權(quán)威要公布律典但其可操作性差后世皇帝常常需公布來補充。有一種學(xué)理解釋上升為立法解釋。到了晉代張斐、杜預(yù)注釋后的法律非常易行。〕——注解儒家經(jīng)典的們后來又注釋將儒家經(jīng)典注釋學(xué)變成一種法律比較粗略、廣泛時必須由法律解釋后才能使用。六〕引禮入法：所謂中國法律儒家化…?中國法律與中國社會?七〕法律儒家化：延續(xù)數(shù)干年〕——董仲舒是?公羊傳??春秋?〕的專家；后世就非單引?春秋?經(jīng)了是引用儒家經(jīng)典。四〕獨尊儒術(shù)儒陰法禮法合一…董仲舒“天人合一〞五〕法統(tǒng)…學(xué)統(tǒng)…政統(tǒng)…?白虎通義? 從漢場三統(tǒng)合一。三〕輕徭簿賦無為而治。二〕重視重用賢才：學(xué)而優(yōu)那么仕的制度化 漢武帝開太學(xué)：中國當(dāng)時的學(xué)府；叔孫通定朝禮 拿出周禮來確定尊卑長幼。廷行事 、化約…符合當(dāng)時…秦法過分繁復(fù) …給予百姓尊重取悅于民。中國不用學(xué)法律就可以判案222。漢承秦制?春秋?決獄 原始意義：引照?春秋?來判決案子；引申義：將?春秋?等儒家經(jīng)典來作為根據(jù)判決案子。文化傳統(tǒng)是武力消滅不了的秦朝無視傳統(tǒng)認為自己創(chuàng)制一套即能永久——法治的水土不服四、漢代重建的合法性…禮治傳統(tǒng)一〕“約法三章〞廢除秦法 并非完全廢除秦法漢皇認為三章之法缺乏以馭監(jiān)將秦法改造為九章律并且發(fā)現(xiàn)仍不夠用又出現(xiàn)了?春秋?決獄。 。 ：感覺不到法律的存在秦朝時老百姓感到法律處處帶來不便守法本錢很高卻可能收益174。像齊魯之地深受西周禮制傳統(tǒng)影響變法運動無果而終受秦統(tǒng)治也難以適應(yīng)。三〕私法 主要是民商法自治法并不能包攬一切而秦立法試圖包攬一切甚至禁錮思想。其實并非每件事都要立法規(guī)定創(chuàng)制成文法亦可以通過判例還有法律解釋。第四節(jié) 中華的禮法傳統(tǒng) 秦以后的禮法傳統(tǒng)一直沿襲到大清思想根底是對秦二世而亡從而對法產(chǎn)生偏見的不良思想我國如今成文法濫行判例法不能發(fā)揮作用判例制度無法確立。秦處偏遠之地受周禮影響較小承受法家思想容易但其統(tǒng)一天下后在齊魯之地仍用法家思想統(tǒng)治齊魯之地受周禮影響極深文化認同感差用法家思想統(tǒng)治必會失敗。五、秦始皇的“法治〞 法家思想的法治形式與今天的法治是完全背道而馳的是為君主專制專制效勞的在根本價值和理念上與現(xiàn)代法治完全不同。 ：之術(shù)君王掌握駕馭臣民之術(shù)。變法楚國吳起變法齊國鄒忌變法秦國商鞅變法 〕 1〕第一次：?改法為律制定連坐法、輕罪重刑創(chuàng)始戶籍制度連坐法〕?獎勵軍功制止私斗廢除世卿世祿制創(chuàng)二十等爵制〕?重農(nóng)抑商獎勵耕織獎勵開荒 2〕第二次：?廢井田開荒漠 ?實行郡制戶稅制 ?統(tǒng)一度量衡制四、韓非子的理創(chuàng)新…集大成者法家理的成就 一〕不務(wù)德而務(wù)法 二〕以法為本的法律權(quán)威…法者編著之圖籍藏之于官府而布之于百姓 強調(diào)法律要公開有透明度也；以法為教以吏為師是境內(nèi)之民其言談?wù)弑卦幱诜▌幼髡弑貧w之于功。盜、賊篇是實體法——首重盜、賊說明了重視對財產(chǎn)的保護；囚、捕篇是程序法；雜、具篇講如何變通使用“法〞。三、從子到商鞅一〕商鞅改革人物的代表〕…法是富國強兵的手段…目的：獎勵農(nóng)戰(zhàn)、立禁的工具…是因為名分不定所以法律要起到定分、立禁的作用…時代已非以德服人的時代而是以力服人的時代、信、權(quán)推行“法治〞的三要素： 1〕須“立法明分〞成為判斷是非功過和行使賞懲的公平 2〕要“信賞必罰〞取信于民 3〕須依賴君王的權(quán)威“君尊那么行〞、一刑、一教…法律要讓老百姓覺得可怕而不去犯…行刑重其輕者輕者不至那么重者無從至也。后法家。六、農(nóng)家：農(nóng)本思想…重農(nóng)抑商重本抑末七、法家：發(fā)源于黃老思想繼承兵家詭道一〕主要思想：1.“法〞…要制定法律 2.“勢〞…借勢 人飛黃騰達要借勢勢造人而非造勢法要借皇帝的位置3.“術(shù)〞…詭秘之術(shù) 二〕兩個主張：：不法古不循今要因勢而立法 “好利惡害〞要因人情而治 三〕主要特征：不別親疏不殊貴賤一斷于法；嚴而少恩；尊主卑臣明職不得相逾越；信賞必罰；重刑第三節(jié) 先秦“法治〞思想的的濫觴一、變法、法治二、以法治國…依法治國 一〕以法治國——法是作為一種技術(shù)性的手段和工具本身并不是目的沒有內(nèi)在的價值用法以富國強兵…法者治民之具也 法律是統(tǒng)治老百姓的工具是一種工具理性而沒有價值理性…這是時代的產(chǎn)物對于諸侯來說富國強兵進而實現(xiàn)大一統(tǒng)是實在、迫切的需要而儒家要求復(fù)禮墨家要求兼愛、非攻講究無為等對統(tǒng)治者來說都不需要而法家思想 理根底是非常薄弱甚至自相矛盾的至韓非成為集大成者才有所改善正是統(tǒng)治者富國強兵的途徑滿足其需要?！傲x〞判斷是非的〕二〕法后王效法后王〕區(qū)別于“法先王〞儒家〕五、兵家：兵者國之大事也。三、：一〕西方的學(xué)者如今更多地喜歡中國的在物理學(xué)上〕二〕與不是一回事：思想是由老子創(chuàng)起由莊子發(fā)揚光大；是在漢場漸漸形成的三〕?道德經(jīng)?分為“道〞和“德〞兩部…經(jīng)典著作還有?莊子?四〕“棄去禮〞大受歡迎五〕主要思想…“無為而治小國寡民〞“雞犬相聞老不相往來〞“輕徭簿賦〞六〕復(fù)古思想…小國寡民七〕策 不要給老百姓太多的智慧…不同于后世的策——指鹿為馬混淆視聽八〕給后世的影響不是思想而是在修身養(yǎng)性方面的闡述九〕莊子比老子更加排棄儒家思想…莊子文采極好氣勢磅礴十〕柔弱勝過堅強四、墨家：一〕兼愛、交利、非攻…一同天下之義 墨子：小消費者出身。荀子：隆禮重法儒家的自我變革是漢代儒陰法的條件〕覺得周的禮制是最完美的所以其一輩子致力于恢復(fù)周禮。：禮在外交上的表達：天朝上國恩賜直到清末列入中國〕第二節(jié) 大變動時代的秩序探求一、西周“學(xué)在官府〞…禮學(xué)…文化的一元化文化專制〕……禮學(xué)是文化的主干禮崩樂壞 根據(jù)：血緣關(guān)系的日漸疏遠…血緣紐帶的有效性值得疑心…地方權(quán)利增強…學(xué)在四夷…文化的多元化諸侯的興起…思想代言人…諸子學(xué)說〕二、儒家：孔子 孔子：為國以禮174。?漢書?〕二〕周代：明德慎罰三〕周代后：治理混亂：呂侯制刑…按照明德慎罰…贖刑刑疑有赦罪疑從輕世輕世重四〕八辟之法…“八議〞的先聲…對特權(quán)階級的保護五〕不孝不友罪西周認為最嚴重的一條罪表達法之人倫化〕六〕父子兄弟罪不相及…罪責(zé)自負七〕義刑義殺…動用罰時要考慮“義〞；上下比罪…權(quán)衡的面向 八〕朝貢 周代以前已有稱為朝會周代正式確立。 五〕禮和法刑〕的區(qū)別：、日常關(guān)系的；法是用來調(diào)整外部、危險關(guān)系的、法的表現(xiàn)方式不同：禮大多以禮俗方式表現(xiàn)也有成文的——禮典；法大多以成文方式表現(xiàn)；法 涉及法的東西國人會用歧視的目光去看是國人認為不得已而用之的東西處于價值的下位二、開展主線：禮法混一 西周前…禮法別離…禮法合一 清代之前清代之后禮、法轉(zhuǎn)變術(shù)語即表述方式不同一〕西周、春秋…隆禮、重法以國為禮…禮法體系…禮包融法二〕戰(zhàn)國、秦朝…棄禮從法、以法治國李悝、商鞅、韓非子等〕…法從禮中別離春秋戰(zhàn)國戰(zhàn)爭割據(jù)禮崩樂壞→出現(xiàn)法治→秦朝滅亡對法失去信心 法不能作為統(tǒng)治的一種旗幟→西漢 “無為〞——一種過渡的策略不會存在很久：董仲舒…奠定了中國潛規(guī)那么——表里不一三〕西漢、清代…德主刑輔、儒陰法…法又回歸到禮特別是唐代法律儒家化的改造后法又與禮合一〕…貌合離…禮、法都已改變形成了兩套行事體系四〕清末禮法之爭與法律現(xiàn)代化…模范列強以列強的法律為模范〕“與世界接軌〞…法理派：移植西律；外鄉(xiāng)資源派：以中國傳統(tǒng)法律為根據(jù)實現(xiàn)法律現(xiàn)代化三、禮與法強調(diào)差異〕…禮法強調(diào)統(tǒng)一〕…兩者不宜過多過份地強調(diào)其差異第一節(jié) 禮法一、西周：天朝禮治體系的建立雛形、胚胎〕一〕商朝比較注重“帝〞商朝的文化無法包含周的文化二〕周部落形成建立“天〞朝禮制體系強調(diào)以禮制同一直延續(xù)到清朝三〕天道觀 天之經(jīng)地之行：天道是制禮的根據(jù)禮是人行為的根據(jù)而人的行為有形成了天道。三〕禮法同源→禮法同構(gòu)→禮法合一…中國社會的全息 任何一個整體其中相對的部都對應(yīng)著其整體的全部信息中國學(xué)者20世紀80年代明確提出但早在40年代已提出相似概念〕?！袊糯忻袷略V訟訴〕和刑事訴訟獄〕并有訴訟費的規(guī)定。十一、五聽斷獄 五聽斷獄就在古代訴訟中最有影響。 二〕六禮：結(jié)婚程序婚姻合法性的根據(jù)前提是父母之命、媒妁之言——婚姻是家族間聯(lián)絡(luò)的手段 三〕七出三不去：“七出〞——休妻的七個理由；“三不去〞——方回絕被休的理由。十、婚禮者、禮之本也…一夫一妻、一夫多妾、同姓不婚六禮、七出三不去、嫡長子繼承制 一〕同姓不婚：血親禁忌防止家族素質(zhì)下降促使家族與外界聯(lián)姻。八、井田制…土地國有…普天之下莫非王土——侯外廬 中國首位翻譯?資本?的人——中國人沒有私有制只有國有制或王有制中國的私有制是私人占有而不是私人所有——掌握生、殺、予、奪的大權(quán)對私人財產(chǎn)可以隨意裁決。222。血緣和地緣的同構(gòu)和符合222。每個階層都要受禮和刑的約束…出禮那么入刑七、封建體系的構(gòu)建——家國同構(gòu)按照家族的形式運轉(zhuǎn)家國同構(gòu)的策略在幾千年的中國開展中一直在發(fā)生作用〕…、族權(quán)、權(quán)合一——宗法制的前提條件之一是祖 祖是以性系統(tǒng)為本構(gòu)建的崇拜體系先崇拜——以性血緣構(gòu)建的崇拜?！跋篓暋吧熄暫芸赡苁且鈩佑梅础岸Y不以庶人為下刑不以大夫為上 大夫可能受刑較輕或享受一些特權(quán)而不是不受刑——王子犯法與庶民同罪。禮教 禮教——孔子：儒家、禮制 禮制——、禮儀 禮俗——三位一體甚至禮俗…親親、尊尊、長長、有別…“五禮之說〞上遠不止這些還有“六禮〞、“九禮〞之說但仍缺乏以涵蓋禮的全部內(nèi)容〕…形成上至天子下至百姓的共同準那么…衍生出強迫力。五、為國以禮?語昭公六年?〕 五刑之外又增加了四種刑：徒刑、拘役、贖刑、流刑二〕?呂刑?：記載了大量的法律內(nèi)容但是使后人整理還是當(dāng)是整理不明是做為審訊根據(jù)還是參考不明；是記載了法律內(nèi)容的文獻但是否稱為還有待考證。三〕敬天保民明德慎罰親親尊尊有別。在西周天既是自然之天又是明之天是人的一切信仰的終極解釋/終極信仰根據(jù)人在遭遇到無可推測、解釋、理解之事時就會歸因于天而法律的主要工作就是把人間秩序治理好。統(tǒng)治者要“懷保小民〞。天和王是無必然聯(lián)絡(luò)的王有德天就 眷顧王王就可以統(tǒng)治人民222。 民 周代：天 174。天和王是共同的一同統(tǒng)治人民。周代人最初崇拜山但其后來發(fā)現(xiàn)山頂之上還有天所以天就作為一種更大的包容力超越了血統(tǒng)和祖先。到商紂王無道使人民對其信仰產(chǎn)生疑心而周武王伐紂后需要進展合法性的證于是周代的思想家提出祖先和的別離?！涝O(shè)教——以權(quán)威的去勸說別人使人得到情感上的寄托和支撐從不幸中得到解脫并英勇地追求幸福。配天…皇天無親惟德是輔 成為權(quán)利合法性的根據(jù)是監(jiān)視審訊人的行為的權(quán)威周代建立了中華民族的崇拜體系。法律形態(tài)與特點中國文化的軸心時代為是周代而不是春秋時的孔子儒家文化時代？孔子認為其一生的就是“克己復(fù)禮為仁〞——即恢復(fù)周禮周公所制〕——周朝創(chuàng)造了周禮——形成了中國文化的基底——周朝創(chuàng)制了中國人的信仰體系——天命。封建的原意是封邦建國那么從西周就開始 了——以血緣覆蓋地緣周天子為天下大宗。五、走出群婚族內(nèi)婚174。此時代罪名還不是很興隆甚至罪名還沒出現(xiàn)是以刑統(tǒng)罪例〕刑名較興隆。為政?〕 殷禮與周禮大致一樣——商代已有絕對的權(quán)威性。多方?〕三、周因于殷禮所損益可知也。而商有成文法那么是不可能的因為那時文字是非常昂貴的占卜之事才可能形成文字。正名?〕——刑的名字在商已確立五刑根本確立〕二〕商有亂政而作湯刑?左傳三〕夏以前性只能通過“納于大麓迅風(fēng)烈雨弗迷〞即將其舜〕放在山腳下其遇到大風(fēng)大雨而不迷路才能得以證明而商代那么無需這種證明。二〕商代王有時取代 “貞人〞親自占卜。?詩經(jīng)法律形態(tài)與特點中國權(quán)法律文化的顛峰時代——殷人尊、率民以事。這種為一元的表現(xiàn)而夏朝沒有一元。 就用刑法來治理此可能是中國“泛刑〞思想的源頭。夏刑中“不孝〞這種最可稱之為泛刑法化?！称?、夏刑三千條罪莫大于不孝——倫理道德的法律化。三〕兩手抓……刑賞二柄也?！@可以說明：一〕表現(xiàn)了當(dāng)時的一種法律形式——誓；具有法律約束力因其假借的權(quán)利。調(diào)整的主要是人民日常生活間的和打交道時的祭祀。三、夏刑：以傷害人的身體為主要特征的肉刑 例如：大辟、殺頭；官刑；劓；臏/剕；耳刑；墨刑刑〕占主要四、夏禮：習(xí)慣法 不能一概而是習(xí)慣法?？赡苁桥欣ā叭暱赡鼙硎咎摂?shù)；還有是說夏刑是口頭流傳的法條。夏禹既是領(lǐng)袖又是部落聯(lián)盟酋長還是領(lǐng)袖是政教軍高度集中的集權(quán)者——這一時代既是一種權(quán)的時代又是一種集權(quán)的時代——權(quán)利總是集中在性人物或權(quán)威上??法律形態(tài)與特點一、中國法律文化的草創(chuàng)階