【正文】 法“諸產(chǎn)皆有法式〞——法律成文法〕泛濫成災(zāi)。二〕秦朝“事事都立法〞結(jié)果法泛濫老百姓“搖手觸禁〞。四〕立法、守法、私法每個過程都需要本錢——養(yǎng)執(zhí)法官僚集團(tuán)需要大量經(jīng)費(fèi)→苛捐、雜稅、→百姓生活困苦二、秦國變法運(yùn)動為何能成功？僅此一個〕一〕秦原在西北秦人部落過主要是牧生活較為落后性剛猛、較落后二〕與周朝無血緣關(guān)系秦朝變法運(yùn)動成功是個奇跡但并不代表其能用一樣的方式治國成功。 今時今日：形式法治…本質(zhì)法治三、秦法可以放之四海而皆準(zhǔn)嗎？正如今天、西律可以放之四海而皆準(zhǔn)嗎？是否會產(chǎn)生水土不服？ 一〕從法律的角度反思秦朝統(tǒng)治： 。導(dǎo)致法律不易遵守且百姓并不奇怪。二〕秦朝焚書坑儒是歷史上第一次但能改革得了嗎？相反地引起了對抗大批的儒家弟子參加農(nóng)民起義之列。附合獲得百姓信任。形成了成文法和判例法結(jié)合的機(jī)制222。開啟了中國法律儒家化的先河立法結(jié)合在詳細(xì)環(huán)節(jié)的實(shí)現(xiàn)〕議事以制 在法律沒有明文規(guī)定的情況下就事來討作出判決類似于判例法形式。且漢代契約很興隆漢統(tǒng)治者用約定形式也有可能那么約法三章就有了契約性質(zhì)。漢初禮不具備尊卑長幼無序漢高祖需復(fù)禮來定分?！包S老之術(shù)〞王霸雜而用之。有人說中國法律由儒家賦予其靈魂法家賦予其肉體但在法律的形成中儒家也參與了法律的創(chuàng)制而中國傳統(tǒng)法律所按照的也不是孔孟之儒道中國也有其他思想的影響而清末所制之法更是西理學(xué)的移植?！呵餂Q獄吹響了漢代法律儒家化的角從疑難案件 ?法律沒有明文規(guī)律?法律有規(guī)定但有沖突?法律與道德相沖突入手發(fā)揮了儒家經(jīng)典的作用。儒家們在注釋法律時定會融入儒家思想。于是皇帝將其法定合稱張杜律法律注釋官方化將法律解釋 法律解釋分有權(quán)解釋和無權(quán)解釋。到唐代?唐律疏 解釋議?將法律解釋和法律合并為一部進(jìn)步了法律解釋的權(quán)威也窒息了其開展空間法律解釋到唐代最盛后衰〕。作為法律儒家化主要是將“十惡〞 北朝時創(chuàng)始唐代是寫進(jìn)唐律、“八議〞 源于周禮“八辟之法〞、“親親相隱〞 漢場唐入并演變?yōu)橄嚯[。二千年之學(xué)荀學(xué)也；二千年之政也?！叭寮一曔@個概念首先由歷史學(xué)者提出的。二〕反對、禮〕法律儒家是外表現(xiàn)象虛假的儒家化實(shí)際上是儒家的學(xué)化?！爸腥A法系〞三化：的法家化法官的儒家化民眾法律意識的鬼化?！匙鳛槿寮揖摹叭V 君為臣綱父為子綱夫?yàn)槠蘧V五常〞最早由韓非子提出后卻被儒家奉為經(jīng)典和宗旨。法家實(shí)際上起著主導(dǎo)作用…但自漢代以后中國法律的影響——漢文帝意圖廢除肉刑未果〕——法律受到“仁〞的影響…儒家思想逐漸成為法律…子為父隱父為子隱直 在當(dāng)時是評價人的一種很重要的標(biāo)志在其中——孔子…在孔子時代還不是正式的親親相隱 漢文帝正式采納?指直系親屬沒有義務(wù)指正自己的親屬犯罪?現(xiàn)代德、意法律中皆有類似規(guī)定?小罪可隱大罪不可隱。三〕從清末的法律現(xiàn)代化以來已停頓法律的儒家化已不再受儒家影響 清末移植西律；五四運(yùn)動打倒孔家店儒家思想已被視之如棄履退出歷史舞臺?！臻g…考慮中國的法律要注意時空間問題。 中國法之核心：人倫秩序；專制秩序二、法律與儒家法律思想 孔孟思想與荀子有差異；孔孟荀與董仲舒有差異董仲舒之后是程朱理學(xué)其后是陸王心學(xué)…儒學(xué)逐漸轉(zhuǎn)向理化儒家思想經(jīng)歷了一個變遷的過程。崇尚歷史、傳統(tǒng)222?？赡苁┬信欣?. 儒家權(quán)威孔子〕→法律權(quán)威2. 法律儒家化：法先王、法古規(guī)那么更主要來自于社會而不是可以隨意制定的法律…法律是一個社會級別的東西,要尊重風(fēng)俗、觀念——禮：社會規(guī)那么體系在禮中已經(jīng)形成…孔子反對成文法：法學(xué)家是要從社會現(xiàn)法律而不是制定法律3. 儒家秩序：社會秩序的安排就是法律〕,人倫秩序 周禮主要是關(guān)系為根底儒家主要是父子尊卑關(guān)系為根底。(人情、面子、關(guān)系)中國實(shí)現(xiàn)的是一種集權(quán)秩序。上講很難說其儒家化而更易于從內(nèi)容方面考察強(qiáng)調(diào)“王權(quán)〞→統(tǒng)治階級 兩者共同影響律之開展強(qiáng)調(diào)“民權(quán)〞→儒生二〕“從新〞原那么 舊有開國皇帝制定后來皇帝定“〞來施行“〞的法力高于導(dǎo)致儒家化的不起本質(zhì) 作用今?民?—從新兼從輕原那么〕——法律在不斷變化是穩(wěn)定的。有人說儒家精已融入無需“比〞其實(shí)非也。二者的共同點(diǎn)：一〕維護(hù)社會等級差異不同之處只在于用何種方式。這顯然不對。五、“人性〞一〕儒家“性善〞法家“性惡〞其實(shí)非也。以禮教化人使之具有人情味這是孔子的觀點(diǎn)到孟子時才提到“性善〞。四〕以 秦漢唐法律的變遷法束之人無恥；以禮化之人時醒已。孟之德要求統(tǒng)治者有德.“君子之德風(fēng)之德。風(fēng)行草上〞孔孟“三綱五常〞是相對的→法家是絕對的人民不可“放伐暴君〞。“太學(xué)〞通過太學(xué)培養(yǎng)出的人才→到各地當(dāng)官集各種權(quán)利于一身從而尚儒家思想的通過正式付諸理?！揽咳迳M(jìn)展→儒生將自己想法寫入而不為覺察中國…部門立法174。因?yàn)槲鞣绞墙?jīng)過否認(rèn)之否認(rèn)后再去學(xué)習(xí)去繼承必有利于其開展而我們那么還未開展到追求個人的階段我們還應(yīng)宣揚(yáng)個性。并未得到遵循。 123說明中國古代契約興隆但卻是包含著不平等的身份關(guān)系的契約；社會仍然是身份、關(guān)系盛行的社會。 中國幾千年來的“官本位〞思想阻礙了中國的開展官、財?shù)仁怯H相關(guān)的一旦得到某種身份一切都會隨之改變且這種得到不是自己努力可以實(shí)現(xiàn)的西方也要重視身份但不會隨之改變一切且是可以通過這個人自身的努力而改變的。？1〕西方開展成一元是一種具有排他性、超越性的觀念眾人皆是的子民…平等中國流派眾多共通點(diǎn)就是天的子民只有皇帝而信奉不同的就是不同身份的標(biāo)志是一種世俗性的觀念。中國社會是農(nóng)耕社會 對于農(nóng)村來說生活消費(fèi)經(jīng)歷很重要長輩便贏得了尊重。過這自己自足的生活缺乏交換主體是一種靜態(tài)的生活各自依靠自己有利條件開展安土重遷長附著于一片土地、身份、輩分、地位便逐漸開展起來。身份變動很大是可流動的。身份變動很小是固定 中國身份唯一可變的是“學(xué)而優(yōu)那么仕〞。 4〕從法律上來說西方“私法〞興隆必會導(dǎo)致契約應(yīng)用更加廣泛烏爾比安已定〕。一、中國古代身份制度的起源人倫宗法制度的起源〕一〕中國傳統(tǒng)身份意識 身份是一個人在社會中的識別標(biāo)識——地域、性別、民族等。身份意識已根植于中國人的意識中會自覺地、無意識地使用古代身份評判先進(jìn)相類似身份。及其成因：〕——血緣紐帶未被打斷就進(jìn)入…自然身份制度化為制度/身份；——“祖先〞——意識通過祖先作為維系家庭的紐帶；；—此岸看重來生；中國“不知生焉知〞重視肉身 身體發(fā)膚受之父母身份開展；中國：人與人之間的差異?！匾暼说南M(fèi)與再消費(fèi)的結(jié)果從而更加強(qiáng)調(diào)了顯示的身份差異。二〕身份：——血緣身份、地緣身份 與血緣身份是相對重合的因?yàn)橹袊耸侵v究聚族而居的還有“聯(lián)宗〞等待地緣身份變成一種血緣身份。中國歷史上是用各種手段強(qiáng)化先賦性身份并將其移植到文化、禮儀、等上…化外諸人?唐律?〕…不經(jīng)反思的、非理性的表現(xiàn)。在傳統(tǒng)中國社會獲得性身份是很難改變的。但是在中國只要一種層面身份發(fā)生改變其他層面的身份就會隨之而發(fā)生改變。222。一〕春秋戰(zhàn)國血緣身份174。漢以后身份174。1〕秦朝還以軍功定爵獎勵農(nóng)耕運(yùn)用賞罰手段推行農(nóng)戰(zhàn)政策。2〕中國身份制度由血緣身份為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨矸轂橹鳌熬玉R上得天下而不能馬上治天下〞天下不能僅靠士兵、農(nóng)民；士大夫身份尊貴…“書中自有顏如玉書中自有黃金屋〞 中國人改變身份的途徑由身份主導(dǎo)→文化身份主導(dǎo)影響了中國社會兩千多年 ——使中國人發(fā)奮讀書1〕朝為田舍郎暮入天子堂只能靠文化 使中國成為禮儀之邦。到宋代武官主政已極少積貧積弱。統(tǒng)治也希望如此希望多有順民。推崇儒學(xué)：?教科書的選擇亦是統(tǒng)治者的一項(xiàng)統(tǒng)治藝術(shù)?文治武功3〕?讀書并非目的而是手段最終是為了做官尤其是科舉制度確實(shí)立。中國如今仍是考證社會文化身份與身份有親聯(lián)絡(luò)。在今日中國人才本身不具備價值人才仍是要對應(yīng)一個身份的即對應(yīng)到一個官本位中。用儒家思想“君君、臣臣、父父、子子〞三綱五常教化人們改變?nèi)藗兊乃枷胧怪`化在潛移默化中〕…儒學(xué)從家庭開始“家和萬事興〞再把“夫?yàn)槠蘧V〞、“父為子綱〞推廣到整個社會——“君為臣綱〞統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)以“孝〞治天下…在維持社會穩(wěn)定上作用非凡影響深遠(yuǎn)。社會身份改變的機(jī)制174。魏晉南北朝時“上品無寒門下品無勢族〞〕174。以官位之高之尊作為評價人的主要根據(jù)作為身份識別的主要根據(jù)讀書人都想比附官品。與社會經(jīng)濟(jì)、文化的開展有關(guān)還與法律制度的演變有關(guān)。但這注定只能是個過渡階段。2〕西周時“宗法制〞、“共財制〞、秦朝“戶籍制〞在現(xiàn)代仍然可以找到。人的開展被所和控制。4〕中國古代社會身份亦有“良賤之分〞良：士農(nóng)工商；賤：奴隸、乞等——成為一種制度就成為身份制度的組成部。而是要研究身份流轉(zhuǎn)制度不能將身份絕對化 單一身份放大某種身份的影響。；現(xiàn)代社會身份多元化、流動化 在生活的不同階段可改變自己的身份。三、中國傳統(tǒng)契約自西周開始有文字記載〕一〕為探究契約？…現(xiàn)代民法 由羅馬法演變是規(guī)那么體系?！▽W(xué)意義上契約不僅涉及經(jīng)濟(jì)還涉及、文化。中國古代沒有系統(tǒng)的判例法即沒有形式的民法但有大量以習(xí)慣、風(fēng)俗形式存在的習(xí)慣法。有契約法174。三〕為沒有將契約從習(xí)慣法地位上升至成文法沒有像西方到了化的地步？ 中國古代對契約的執(zhí)行靠一種內(nèi)在的道德約束而未成為外在的制度約束——中國人一方面很重視財富另一方面又認(rèn)為“仁〞即德的價值大于財富社會未形成一種統(tǒng)一的對財富的重視；中國社會在開展中權(quán)利逐漸占了上風(fēng)身份社會使權(quán)利代表一切財富并不是最重要的；是很重視財產(chǎn)的所謂“人為財〞上層社會那么重視權(quán)利——權(quán)利代表一切。中國人傳統(tǒng)文化中重視“仁義〞對契約采取“守信〞態(tài)度但決非價值。契約亡、契約更新…現(xiàn)實(shí)中實(shí)際存在著很多關(guān)系性契約是長的非絕對的彌補(bǔ)了一次性契約的缺乏——短性、固定性、不可變性等。五〕與契約嚴(yán)相關(guān)的就是信譽(yù) 盟誓——信譽(yù)的權(quán)化；誠信——契約的根本。合同法的條款——老實(shí)信譽(yù)原那么 更主要是約束立約人本身是內(nèi)在的。中國古代有沒有誠信？為現(xiàn)代會出現(xiàn)誠信？六〕古代契約一個重要的特征就是針對個別交易稱為個性契約；關(guān)注的是以往而非將來不是將來的而契約簽定根本目的是安排將來。但口頭契約難以保存難以考證。契約其實(shí)在遠(yuǎn)古時代已產(chǎn)生←正是有了人有了人與人之間產(chǎn)生的交易←有了勞動的專業(yè)化有了勞動的分工；資源的差異。——如何進(jìn)展交換選擇在交換中?！嘲哑跫s當(dāng)作自己的義務(wù)而很少從中推出自己的權(quán)利—契約抽空了中國人的權(quán)利觀。 五〕私法的公法化222。五、中國古代契約的開展…身份制度的現(xiàn)代影響一〕“官有政法/王法、民從私契〞私契要受到官方的保護(hù)非常重視…并非重視保護(hù)百姓權(quán)利而是與民爭利?！嘲灼鯖]有蓋官印〕官方歷來只保護(hù)紅契。紅契、白契的理在明清更為嚴(yán)格。中國古代為沒有必要滋生經(jīng)濟(jì)？顯然單從契約這一視角是很難說清楚也是不充分的：：重農(nóng)抑商。不歡迎外國人來中國做交易而呈現(xiàn)“貢賜〞貿(mào)易或稱“朝貢〞貿(mào)易的特征到了明清時甚至于“閉關(guān)鎖國〞。“禮尚往來〞、“投桃報李〞交易；整體文化是在宗法文化之下重視人情使貿(mào)易范圍大大縮小。私權(quán)觀念為根底的契約很少但契約在中國還是存在的并隨著經(jīng)濟(jì)開展范圍不斷擴(kuò)大內(nèi)容日益豐富。據(jù)收藏家反響中國古代契約最豐富的是土地、房屋的租賃契約…西方對土地有四種權(quán)利——占有、使用、處置、讓渡；中國古代那么將其分為地皮權(quán)等。：?“典〞與“當(dāng)〞 典當(dāng)權(quán)尤其是典權(quán)是一種用益物權(quán)在回收內(nèi)所有權(quán)是不出讓的指出讓處置權(quán)回收外那么所有權(quán)自動轉(zhuǎn)讓222。“典當(dāng)〞到現(xiàn)代因?yàn)闊o法律地位而消失是否可以必要地使其合法化——比抵押更便利、快捷。b.“當(dāng)〞的對象是動產(chǎn)在某種意義上除非對方約定可以回贖〕“當(dāng)〞即“賣〞。標(biāo)會、搖會、指會、打會〕通常是沒有利息的。6〕元代：契約制度根本沒有變化7〕明清：亦無較大開展相反地在明朝反而萎縮 壓制契約開展的原因經(jīng)濟(jì)、文化〕在明朝尤為突出明朝制非常嚴(yán)。?賣人的對象只是子正是因?yàn)樽诱且驗(yàn)樽拥匚坏拖?雇工的身份地位亦非常低下所以也是典雇人的對象。身份契約的前提是身份的不平等成為一種固定的社會格。、化而是逐漸身份化、官方化？契約為何逐漸萎縮？身份日益得到重視？1〕因?yàn)橹袊俗怨胖两袼接胸敭a(chǎn)所有權(quán)不興隆——土地國有、財產(chǎn)家族共有。財產(chǎn)制度是導(dǎo)致身份、契約出現(xiàn)上述特點(diǎn)的原因。2〕家族以血緣為紐帶家國同構(gòu)君父子民。契約往往可以規(guī)定某種身份、構(gòu)建、完善家族內(nèi)的身份制度除雇工不具有家庭利益外其它均參加家族利益的考慮〕。4〕身份契約面臨的：重重…在習(xí)慣上不再被尊重；在法律的上沒有必要被成認(rèn)但因其產(chǎn)生存在的根底 存在于思想血液之中使之很難被消滅以其頑強(qiáng)生命力在掙扎不加辨識將使負(fù)面影響擴(kuò)大化。第六講 中國古代的刑與刑罰研究有關(guān)的幾個問題：“刑〞或“法〞是否為今天的西方意義上的刑法或法律？假設(shè)比較該怎樣比較？ 兩者絕不能劃等。西方意義上的法律與中國古代的“法〞是不同的?！靶谭è曋浮白锱c懲〞——先罪后懲使罪與刑關(guān)系的研究。：中國傳統(tǒng)的法律的文化是公法文化帶有濃重的刑事性 對統(tǒng)治者來說是重刑輕民先刑而后民；在百姓來說重視得還是與自己生活親相關(guān)的民法。刑法文化或公法文化是否足以概括中國法律文化？1〕刑法確實(shí)在中國古代成文法中占有統(tǒng)治地位甚至在成文法中出現(xiàn)形成的習(xí)慣法、慣例法就是民法活生生的表達(dá)在契約、文書中可以找出大量中國古代私法民法〕存在的憑證。3.“觀今宜鑒古〞刑法領(lǐng)域的一些問題如有法不依 中國古代傳統(tǒng)的“復(fù)仇〞與“依法〞的矛盾。、立法滯后、法律解釋 對落后法律進(jìn)展補(bǔ)充是修改法律的有效途徑。是否可借鑒古代？“刑〞和刑法的演進(jìn)道路和開展是？對近代和現(xiàn)代有何影響？1〕肉刑174。以罪統(tǒng)刑…罪名越來越多 法律逐漸成為對西方的學(xué)3〕保護(hù)財產(chǎn)權(quán)174。第一節(jié) 中國“刑法〞的起源的與形成“刑〞與“刑法〞是兩個不同的概念“刑〞主要是一種懲罰。刑法志?〕；刑以威異族；象 象刑對族內(nèi)〕→3種不同解釋以典刑。普遍認(rèn)為刑起于兵有記載刑起源于對外交戰(zhàn)之時但理上來說矛盾應(yīng)先產(chǎn)生于生活對外交戰(zhàn)中產(chǎn)生的應(yīng)是宏大矛盾大刑〕苗民做刑日五虐之法 苗民不相信靈治者做五虐之刑然后懲罰制肉刑〕——顯然古代更強(qiáng)調(diào)懲罰而非今日“