【正文】 第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。另外，工程掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo)的在于企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。因此，工程掛靠并不等同于代理。在此意義上，掛靠屬于委托代理的范疇。代理的目的就是使第三 人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)善意的第三 人，其締約基礎(chǔ)在于對被代理人的信任，此為核心要件。代理行為是代理人在代 理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義進(jìn)行的民事法律行為，代理行為的成立需兩個(gè)條件：第一，是以誰的名義進(jìn)行的交易行為。三、工程掛靠與委托代理的區(qū)別所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人（即本人）的名義同第三人（即相對人）實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。另外一類是：掛靠人實(shí)施的的買賣、租賃、用工（工資、人身損害）以及借款等民事法律行為，并與上述第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以 總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。因此，掛靠人以被掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。由于掛靠人沒有建筑施工資質(zhì)而從事實(shí)際施工，擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設(shè)工程質(zhì)量，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為 無效。主要分為兩類關(guān)系：一類是被掛靠企業(yè)、掛靠人與建設(shè)工程發(fā)包人的關(guān)系，該權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是被掛靠企業(yè)對掛靠人的授權(quán)。但由于我國建筑法規(guī)定建筑行 業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營，該特許經(jīng)營權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓，因此借用方為解決資質(zhì)等級為目的而借用建筑資質(zhì)經(jīng)營的，屬于規(guī)避法律的行為，應(yīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。主要涉及管理費(fèi)的收取、掛靠人違約侵權(quán)產(chǎn)生的內(nèi)部追償?shù)?。二、工程掛靠?jīng)營的法律屬性工程掛靠經(jīng)營關(guān)系分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。雖然掛靠行為被法律明文規(guī)定禁止，但現(xiàn)實(shí)中，要杜絕此類現(xiàn)象非常難。雖然被掛靠企業(yè)在工程款項(xiàng)轉(zhuǎn)移給掛靠人時(shí)收取一定的管理費(fèi)，但由于掛靠人遺留下很多問題，被掛靠企業(yè)所涉?zhèn)鶆?wù)往往超過它所收的管理費(fèi)，使得 這部分管理費(fèi)并不能真正實(shí)現(xiàn)收益，反而造成虧損。由于被掛靠企業(yè)只關(guān)心兩個(gè)問題，即能否收到管理費(fèi)（事關(guān)其收益）、以及工程質(zhì)量問題（事關(guān)其責(zé)任），至于掛靠人如何具體經(jīng)營、交易，則在所不問，造 成被掛靠企業(yè)對合同如何履行并不清楚，拿不到相關(guān)的證據(jù)。因?yàn)椋旧线€是基于掛靠人的道德觀來約束自己處理好債權(quán)債務(wù)糾紛。表面上看 來，采用掛靠經(jīng)營方式對雙方都是有利的，但仔細(xì)分析便會發(fā)現(xiàn)其實(shí)雙方享受的權(quán)利與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是不對等的。允許他人使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)為被掛靠企業(yè)；相應(yīng)的使用 被掛靠企業(yè)建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)或自然人為掛靠人，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關(guān)系。11因此，監(jiān)管部門傾向于選擇事后監(jiān)管，而缺乏動力進(jìn)行事前廣泛的監(jiān)督。同時(shí)，取證也十分困難。事后監(jiān)管是當(dāng)有人舉報(bào)或者發(fā)生工程質(zhì)量問題時(shí)，對掛靠行為進(jìn)行監(jiān)管。參見李初望：《建設(shè)施工企業(yè)的“掛靠”法律風(fēng)險(xiǎn)及防范》，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士生論文，第1819頁。所謂事前監(jiān)管是政府事前對招投標(biāo)、分包合同和企業(yè)、人員資質(zhì)進(jìn)行監(jiān)管，將掛 8 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳：《關(guān)于2018年一季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報(bào)》，://l，2018年9月24日最后一次訪問。在未發(fā)生重大安全事故的情況下，掛靠行為本身又無明顯的危害性，同時(shí)，地方政府考慮到一些工程建設(shè)關(guān)系到GDP和政績，也使行政監(jiān)管人員默許這種行為的存在。作為建設(shè)施工領(lǐng)域的住建部門經(jīng)常與建筑企業(yè)打交道。因此，除非發(fā)生工程質(zhì)量問題或者內(nèi)部人員舉報(bào)，一般行政機(jī)關(guān)也難以發(fā)現(xiàn)掛靠行為的出現(xiàn)。在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對于查處掛靠行為總是缺乏動力，主要是受以下原因影響：第一，掛靠行為具有隱蔽性，難以被查處。由此，我們可以得到一個(gè)完整的結(jié)論：住建部門這幾年加強(qiáng)執(zhí)法，一定程度上遏制了掛靠行為的出現(xiàn)，但是對于普遍存在的掛靠行為，住建部門所查處的只是冰山一角，并且掛靠行為并不是住建部門查處的重點(diǎn)。近幾年曝光出來的安全生產(chǎn)事故來看，不少問題工程都有掛靠施工的現(xiàn)象存在，掛靠行為在這類問題工程中占比居高不下。但是，這也不能說明住建部門的執(zhí)法已經(jīng)完全遏制住了掛靠行為。從住建部2014年公布數(shù)據(jù)顯示，查處的掛靠行為占各類建筑違法行為的15%。不過，從住建部公布的數(shù)據(jù)來看，所查處的掛靠行為并不多，在各類建筑市場違法行為中僅僅占到了1%左右。8在2018年第二季度，共排查出2312個(gè)項(xiàng)目存在各類建筑市場違法行為，其中，存在掛靠行為的項(xiàng)目16個(gè)，%。參見陳琦：《建筑行業(yè)中掛靠施工法律問題探究》，西南政法大學(xué)2013年碩士論文，第19頁。從住建部每季度公布的建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的數(shù)據(jù)來看：“2018年第一季度共排查出1307個(gè)項(xiàng)目存在各類建筑市場違法行為，其中，存 是合同的實(shí)際買受人，應(yīng)當(dāng)由他們?nèi)顺袚?dān)清償貨款的責(zé)任，作為被掛靠方的湖南省第三工程有限公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。行政機(jī)關(guān)具有天然的主動性，對違法行為應(yīng)當(dāng)積極介入、主動查處。第三節(jié) 行政監(jiān)管的缺位一、行政機(jī)關(guān)監(jiān)管現(xiàn)狀由于司法的被動性，很多掛靠行為無法進(jìn)入司法領(lǐng)域，由法官進(jìn)行裁判。同時(shí)，由于掛靠關(guān)系只發(fā)生在掛靠方和被掛靠方之間，能夠證明掛靠關(guān)系存在的證據(jù)也很難收集。掛靠行為本身是違法行為，被我國《建筑法》所明令禁止。在進(jìn)一步的施工合作中，掛靠方為了追求利潤，盡可能的將工程項(xiàng)目做好，被掛靠方由于自身資質(zhì)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，也希望項(xiàng)目能夠順利進(jìn)行。就掛靠行為性質(zhì)本身而言，其就是掛靠方和被掛靠方追求共同利益的一個(gè)結(jié)合。如前所述，掛靠行為總是隨著實(shí)踐發(fā)展不斷變化著自己的形式。這也正是在對掛靠行為的司法規(guī)制過程中的一大難題。在“廣州市天河建發(fā)貿(mào)易商行、清遠(yuǎn)允建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與湖南省第三工程有限公司、劉永保、邵神富、何躍武”一案中，法院認(rèn)為劉永強(qiáng)在《鋼材購銷合同》上簽字，且劉永保、邵神富、何躍武三人方在工程領(lǐng)域中均有過錯，均需承擔(dān)責(zé)任。這種思路是認(rèn)定掛靠方和被掛靠 3 唐芬、岳建民：《掛靠施工合同的司法適用問題研究》，載《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2015年第6期，第104頁。在這種思路下，認(rèn)定掛靠人是合同權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者，被掛靠人出借自己資質(zhì)存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。以掛靠行為中與第三人發(fā)生法律行為而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)問題，實(shí)踐中就呈現(xiàn)出以下三種截然相反的幾種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）將掛靠行為認(rèn)為是掛靠企業(yè)的內(nèi)部行為，認(rèn)定掛靠人為被掛靠方的內(nèi)部員工，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。但是，這些司法文件只能在一省范圍內(nèi)適用、效力層階較低，且各省高院在具體規(guī)定上還有相互沖突和抵牾之處。比如，“北京市高級人民法院出臺的《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》在第二條、《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第 4 條、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第4點(diǎn)等。同時(shí)，實(shí)踐中掛靠行為總是會采用各種隱蔽的行為來規(guī)避法律，手段層出不窮，這也使得列舉式的立法模式始終無法窮盡掛靠行為形式。但是，這些規(guī)定不夠具體，只是簡單的把掛靠定義為“借用資質(zhì)”，這使得法官在認(rèn)定掛靠行為時(shí)存在一定的困難。第二節(jié) 司法的難題一、缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)法律制度上的不完善，也使得掛靠行為的認(rèn)定成為了司法上的難題。王東波、劉力作：《我國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理的發(fā)展歷程和成就》，載《環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)瞭望》2010年第7期，第66頁。這也就是掛靠行為產(chǎn)生的主要原因。在當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域，資質(zhì)就代表著工程資源?，F(xiàn)行的建筑資質(zhì)管理制度賦予了住建部門權(quán)力，可以將建筑企業(yè)分為三六九等。”2具體到資質(zhì)管理制度上而言，便是國家為了工程質(zhì)量安全等公共利益需要，設(shè)置資質(zhì)等級制度來規(guī)范和管理建設(shè)施工企業(yè)。資質(zhì)管理制度是法律家長主義的體現(xiàn)?！?在2015年，住建部出臺了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)一步放寬了資質(zhì)的條件，在對企業(yè)財(cái)務(wù)的要求上取消了注冊資本金和結(jié)算收入的規(guī)定，增加了凈資產(chǎn)的規(guī)定。其主要內(nèi)容是：“在資質(zhì)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上取消了以前以財(cái)務(wù)為單一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，更加注重全方位考察企業(yè)的資信能力，采取了增加銀行授信額度指標(biāo)和企業(yè)營業(yè)稅指標(biāo)等措施。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立后，資質(zhì)管理制度也進(jìn)一步完善和發(fā)展。為了方便管理和合理分配工程項(xiàng)目，給不同企業(yè)授予一定的等級資質(zhì)。建設(shè)工程往往是由政府統(tǒng)一安排的。法律的滯后性導(dǎo)致大量的實(shí)踐問題在法律上找不到解決的辦法和出路。但是迄今為止，法律上未有專門的條款對三者加以區(qū)分。但是法律的規(guī)制卻往往跟不上現(xiàn)實(shí)的變化。改革開放以來經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，帶動了建設(shè)工程領(lǐng)域的繁榮。在住建部頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中規(guī)定了掛靠行為的具體情形，但是由于法律位階較低，一般只針對住建部門的行政執(zhí)法行為具有指導(dǎo)作用。同時(shí)，規(guī)范掛靠行為的法律規(guī)制大部分過于原則化，缺乏具體可以操作的方案。但是，這些法律法規(guī)效力位階不盡相同，規(guī)范內(nèi)容也都各自為政，沒有統(tǒng)一的立法思想，缺乏體系性。建設(shè)工程法律體系以《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律為主體，住建部門頒布的部門規(guī)章和最高法發(fā)布的司法解釋為輔助的體系。但是在立法語言表述中，“借用他人資質(zhì)”和“企業(yè)不得超越資質(zhì)或使用其他企業(yè)的資質(zhì)進(jìn)行建筑活動”雖然沒有直接用“掛靠”這個(gè)詞，但其實(shí)質(zhì)上規(guī)范了掛靠行為。第一節(jié) 立法的缺陷一、立法缺乏科學(xué)性在本文緒論部分，已經(jīng)對我國當(dāng)前立法現(xiàn)狀展開了分析。但是，由于隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，掛靠行為形式也在不斷發(fā)生變化，產(chǎn)生了眾多新形式，立法卻依然滯后，跟不上時(shí)代發(fā)展，使得該違法行為仍