【正文】 真正實(shí)現(xiàn)收益，反而造成虧損。因?yàn)?，基本上還是基于掛靠人的道德觀來約束自己處理好債權(quán)債務(wù)糾紛。允許他人使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)為被掛靠企業(yè)；相應(yīng)的使用 被掛靠企業(yè)建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)或自然人為掛靠人，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關(guān)系。同時(shí)，取證也十分困難。參見李初望：《建設(shè)施工企業(yè)的“掛靠”法律風(fēng)險(xiǎn)及防范》，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士生論文，第1819頁。在未發(fā)生重大安全事故的情況下，掛靠行為本身又無明顯的危害性，同時(shí)，地方政府考慮到一些工程建設(shè)關(guān)系到GDP和政績，也使行政監(jiān)管人員默許這種行為的存在。因此，除非發(fā)生工程質(zhì)量問題或者內(nèi)部人員舉報(bào)，一般行政機(jī)關(guān)也難以發(fā)現(xiàn)掛靠行為的出現(xiàn)。由此，我們可以得到一個(gè)完整的結(jié)論：住建部門這幾年加強(qiáng)執(zhí)法，一定程度上遏制了掛靠行為的出現(xiàn)，但是對于普遍存在的掛靠行為，住建部門所查處的只是冰山一角，并且掛靠行為并不是住建部門查處的重點(diǎn)。但是，這也不能說明住建部門的執(zhí)法已經(jīng)完全遏制住了掛靠行為。不過，從住建部公布的數(shù)據(jù)來看，所查處的掛靠行為并不多，在各類建筑市場違法行為中僅僅占到了1%左右。參見陳琦：《建筑行業(yè)中掛靠施工法律問題探究》，西南政法大學(xué)2013年碩士論文，第19頁。行政機(jī)關(guān)具有天然的主動性，對違法行為應(yīng)當(dāng)積極介入、主動查處。同時(shí)，由于掛靠關(guān)系只發(fā)生在掛靠方和被掛靠方之間，能夠證明掛靠關(guān)系存在的證據(jù)也很難收集。在進(jìn)一步的施工合作中，掛靠方為了追求利潤，盡可能的將工程項(xiàng)目做好，被掛靠方由于自身資質(zhì)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，也希望項(xiàng)目能夠順利進(jìn)行。如前所述，掛靠行為總是隨著實(shí)踐發(fā)展不斷變化著自己的形式。在“廣州市天河建發(fā)貿(mào)易商行、清遠(yuǎn)允建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與湖南省第三工程有限公司、劉永保、邵神富、何躍武”一案中，法院認(rèn)為劉永強(qiáng)在《鋼材購銷合同》上簽字，且劉永保、邵神富、何躍武三人方在工程領(lǐng)域中均有過錯(cuò)，均需承擔(dān)責(zé)任。在這種思路下，認(rèn)定掛靠人是合同權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者，被掛靠人出借自己資質(zhì)存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。但是，這些司法文件只能在一省范圍內(nèi)適用、效力層階較低，且各省高院在具體規(guī)定上還有相互沖突和抵牾之處。同時(shí)，實(shí)踐中掛靠行為總是會采用各種隱蔽的行為來規(guī)避法律，手段層出不窮，這也使得列舉式的立法模式始終無法窮盡掛靠行為形式。第二節(jié) 司法的難題一、缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)法律制度上的不完善，也使得掛靠行為的認(rèn)定成為了司法上的難題。這也就是掛靠行為產(chǎn)生的主要原因?，F(xiàn)行的建筑資質(zhì)管理制度賦予了住建部門權(quán)力，可以將建筑企業(yè)分為三六九等。資質(zhì)管理制度是法律家長主義的體現(xiàn)。其主要內(nèi)容是：“在資質(zhì)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上取消了以前以財(cái)務(wù)為單一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，更加注重全方位考察企業(yè)的資信能力，采取了增加銀行授信額度指標(biāo)和企業(yè)營業(yè)稅指標(biāo)等措施。為了方便管理和合理分配工程項(xiàng)目，給不同企業(yè)授予一定的等級資質(zhì)。法律的滯后性導(dǎo)致大量的實(shí)踐問題在法律上找不到解決的辦法和出路。但是法律的規(guī)制卻往往跟不上現(xiàn)實(shí)的變化。在住建部頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中規(guī)定了掛靠行為的具體情形，但是由于法律位階較低，一般只針對住建部門的行政執(zhí)法行為具有指導(dǎo)作用。但是，這些法律法規(guī)效力位階不盡相同，規(guī)范內(nèi)容也都各自為政，沒有統(tǒng)一的立法思想，缺乏體系性。但是在立法語言表述中，“借用他人資質(zhì)”和“企業(yè)不得超越資質(zhì)或使用其他企業(yè)的資質(zhì)進(jìn)行建筑活動”雖然沒有直接用“掛靠”這個(gè)詞，但其實(shí)質(zhì)上規(guī)范了掛靠行為。但是，由于隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，掛靠行為形式也在不斷發(fā)生變化，產(chǎn)生了眾多新形式，立法卻依然滯后，跟不上時(shí)代發(fā)展，使得該違法行為仍然橫行于建筑業(yè)之中。甲方（蓋章）：_________乙方（簽字）：__________________年____月____日_________年____月____日第三篇：建設(shè)工程掛靠法律關(guān)系研究第三章 法律解決建設(shè)施工掛靠問題的障礙掛靠現(xiàn)象的普遍存在，與我國現(xiàn)行法律監(jiān)管存在不足有著莫大的關(guān)系。掛靠期滿，雙方債權(quán)債務(wù)結(jié)清以及乙方結(jié)清以掛靠單位名義在外的債務(wù)后自動失效。九、掛靠期間暫定為_________年，即_________年_________月_________日起至_________年 _________月_________日止。六、乙方掛靠甲方下經(jīng)營期間，對所屬施工隊(duì)的管理必須嚴(yán)格執(zhí)行計(jì)劃生育管理規(guī)定和有關(guān)綜合治理的管理?xiàng)l例；嚴(yán)格按照規(guī)定用工，依法辦理所聘員工各種手續(xù)，特殊工程要持證上崗。乙方不得使用該印鑒對外出具財(cái)務(wù)手續(xù)，不得使用該印鑒對外出具債務(wù)憑證。甲方同時(shí)協(xié)助乙方辦理收付工程款和協(xié)助協(xié)調(diào)與工程管理部門以及建設(shè)方的關(guān)系。二、掛靠期間因乙方以甲方的名義承建工程項(xiàng)目，所以甲方有責(zé)任對工程負(fù)責(zé)，凡以甲方名義簽訂的施工協(xié)議，乙方必須無條件執(zhí)行甲方與建設(shè)方簽訂的施工協(xié)議條款及本工程相關(guān)的其他協(xié)議。按該司法解釋第26條制定的精神判斷，雇用人員也屬于實(shí)際施工人，他們也可以向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利。但實(shí)際上，在很多掛靠工程施工中，工程采購管理相當(dāng)混亂，被掛靠人與掛靠人都同時(shí)向一個(gè)供應(yīng)商采購材料，或被掛靠人委托掛靠人向供應(yīng)商采購，委托終止后被掛靠人沒有通知供應(yīng)商委托終止事項(xiàng)，掛靠人繼續(xù)向同一供應(yīng)商采購的，或掛靠人在與被掛靠人履行掛靠協(xié)議之外的工程項(xiàng)目中向同一供應(yīng)商采購材料，從而使供應(yīng)商無法厘清到底哪一方才是真正的債務(wù)人，最終或會導(dǎo)致合同法上規(guī)定的表見代理，而最終由被掛靠人向供應(yīng)商承擔(dān)付款責(zé)任。實(shí)踐中，因材料及設(shè)備采購引起的與供應(yīng)商的買賣合同糾紛，也是掛靠法律關(guān)系中比較普遍和復(fù)雜的糾紛。該《解釋》第26條第2款規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。（3）發(fā)包人與實(shí)際施工人（掛靠人）的法律關(guān)系。若發(fā)包人在知情的情況下仍與該被掛靠人簽訂合同的，則發(fā)包人也有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。雖然這兩條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間的關(guān)系，但其對掛靠人與被掛靠人之間也應(yīng)當(dāng)是適用的。為什么要按以上兩種情況來區(qū)別對待處理呢？最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。對于無效的合同，合同法規(guī)定對因無效合同而取得的非法利益應(yīng)予沒收。因?yàn)樵趻炜恐?，掛靠人通常是以被掛靠人名義與發(fā)包人發(fā)生工程款交付結(jié)算關(guān)系，發(fā)包人先把工程款撥付到被掛靠人名下，再由掛靠人到被掛靠人處領(lǐng)取，這樣被掛靠人掌握了工程款的主動權(quán)，而掛靠人處于被動地位，因被掛靠人不按雙方之間的協(xié)議支付工程款引起糾紛。第一篇：建筑工程工程掛靠合同的法律關(guān)系及其效力建筑工程工程掛靠合同的法律關(guān)系及其效力文章來源：發(fā)布時(shí)間：2010年6月9日12:17 因建設(shè)工程施工中所涉及的各方人員比較多，因此由掛靠所產(chǎn)生的各方當(dāng)事人法律關(guān)系比較復(fù)雜。掛靠人與被掛靠人之間引起糾紛的主要原因是拖欠工程價(jià)款或者管理費(fèi)，即因被掛靠人拖欠掛靠人的工程價(jià)款、被掛靠人拖欠掛靠人的管理費(fèi)/承包費(fèi)等而發(fā)生。據(jù)此，掛靠雙方當(dāng)事人簽訂的掛靠協(xié)議因其違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。），應(yīng)區(qū)分為兩種情況來處理，一是如果工程竣工驗(yàn)收合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；二是如果工程竣工驗(yàn)收未合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價(jià)款的，不予支持。這兩條規(guī)定實(shí)際上淡化了合同的效力，即不以合同是否有效為依據(jù)，而是以工程竣工驗(yàn)收是否合格為依據(jù)，驗(yàn)收合格的就予以支持，驗(yàn)收不合格的就不予以支持。但實(shí)際上，承包人（被掛靠人）并不是實(shí)際的施工人，而是將其企業(yè)名稱、公章、資質(zhì)證明出借給掛靠人，由掛靠人實(shí)際施工并履行合同相關(guān)義務(wù)，顯然，其行為違反了《建筑法》第26條第（2）款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條第（2）款的規(guī)定和《合同法》有關(guān)條款的規(guī)定，因此，雙方簽訂的建筑工程承包合同無效，被掛靠人與掛靠人應(yīng)對發(fā)包人因此遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另外需要強(qiáng)調(diào)的是，由于建設(shè)工程施工合同無效，被掛靠人作為承包人的“工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”將無法行使，因?yàn)楹贤行?，是擁有和行使該?xiàng)權(quán)利的基礎(chǔ)。該《解釋》第25條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”，實(shí)際施工人應(yīng)包括掛靠人，因此發(fā)包人也可以向掛靠人主張權(quán)利。（4）供應(yīng)商與被掛靠人、掛靠人的買賣合同法律關(guān)系。另外，如果被掛靠人以自己名義與供應(yīng)商簽訂材料買賣合同，自行付款，由此產(chǎn)生貨款糾紛，應(yīng)按買賣合同關(guān)系來處理。對于該問題，建筑方面的法律法規(guī)并未有明確的規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定判斷，工程雇傭人員的工資也是作為工程價(jià)款欠款的方式來處理的。工程任務(wù)自行承攬。四、甲方向乙方提供承接工程任務(wù)的公司資質(zhì)，向乙方提供工程報(bào)建所需要的有關(guān)資料，協(xié)助乙方辦理工程協(xié)議簽訂和辦理工程開發(fā)，凡須由施工單位負(fù)責(zé)交繳的費(fèi)用和資料等有關(guān)費(fèi)用均由乙方負(fù)責(zé)。乙方承諾該印鑒僅用于該工程資料。對發(fā)現(xiàn)有違反質(zhì)安操作規(guī)程施工的或發(fā)現(xiàn)有質(zhì)安隱患的，甲方有權(quán)責(zé)令停工整頓。本工程所產(chǎn)生的各項(xiàng)稅收和行政收費(fèi)均由乙方自行承擔(dān)。十一、本協(xié)議雙方簽名蓋章乙方交齊風(fēng)險(xiǎn)保證金后生效。十四、本協(xié)議未盡事宜雙方另行協(xié)商解決。針對建筑領(lǐng)域的亂象，我國也出臺了多部法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章加以規(guī)制，在一定程度上也有效的遏制了掛靠行為。立法中雖然很少出現(xiàn)“掛靠”等字眼。其中，有關(guān)掛靠行為的法律規(guī)范散布于各類法律法規(guī)之中。例如在《建筑法》中的規(guī)定就過于抽象，難以在實(shí)踐中適用。工程建設(shè)領(lǐng)域不斷出現(xiàn)新現(xiàn)象。同時(shí)，工程內(nèi)部承包在建設(shè)施工實(shí)踐中逐漸成為了一個(gè)普遍現(xiàn)象，但是法律對其規(guī)制依然是空白。由有關(guān)部門編制計(jì)劃，將工程項(xiàng)目按照計(jì)劃分配給有能力且合適的建設(shè)單位。為應(yīng)對新的形勢，建設(shè)部出臺了新的資質(zhì)管理規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，勞務(wù)資質(zhì)不再分類和區(qū)分等級。從上述我國資質(zhì)管理制度演變來看，國家對資質(zhì)的管理是在逐漸放寬，法律家長主義色彩在消退，但并未完全消失。在資質(zhì)分配上無法做到公平分配，也意味著建筑資源分配的不合理。黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，載《法學(xué)研究》2