【正文】 。七、為規(guī)范施工現(xiàn)場的管理，乙方掛靠經(jīng)營期間必須配備足夠的工程管理人員，即項目經(jīng)理、中初級工程技術(shù)人員若干人以及施工員、質(zhì)安員、材料員、電工、起重工、電焊工、架子工等特種工，施工現(xiàn)場要配足持證上崗的管理人員。本工程所產(chǎn)生的各項稅收和行政收費均由乙方自行承擔(dān)。十、掛靠期間乙方按工程進(jìn)度收取的建設(shè)方的工程進(jìn)度款必須轉(zhuǎn)入甲方帳戶，待扣除管理費后其余工程款三天內(nèi)轉(zhuǎn)給乙方。十一、本協(xié)議雙方簽名蓋章乙方交齊風(fēng)險保證金后生效。十二、工程竣工后，乙方應(yīng)向甲方提供一套完整的竣工驗收資料。十四、本協(xié)議未盡事宜雙方另行協(xié)商解決。無論從立法、司法和行政監(jiān)管視角來看，都存在著對掛靠行為規(guī)制不足的地方，甚至于說放縱了掛靠行為的發(fā)展。針對建筑領(lǐng)域的亂象，我國也出臺了多部法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章加以規(guī)制，在一定程度上也有效的遏制了掛靠行為。立法上的不足，也使得在司法和行政上想要更高效的規(guī)制掛靠行為顯得有些捉襟見肘。立法中雖然很少出現(xiàn)“掛靠”等字眼。從目前立法現(xiàn)狀來看，我國已經(jīng)初步建成了建設(shè)工程法律體系。其中，有關(guān)掛靠行為的法律規(guī)范散布于各類法律法規(guī)之中。這就造成了對掛靠行為的規(guī)制雖然有法可依，但是究竟適用哪部法律卻成了問題。例如在《建筑法》中的規(guī)定就過于抽象，難以在實踐中適用。同時，我國有關(guān)立法還具有滯后性。工程建設(shè)領(lǐng)域不斷出現(xiàn)新現(xiàn)象。在實踐中，出現(xiàn)了越來越多的轉(zhuǎn)包、分包和掛靠的現(xiàn)象。同時，工程內(nèi)部承包在建設(shè)施工實踐中逐漸成為了一個普遍現(xiàn)象，但是法律對其規(guī)制依然是空白。二、不完善的資質(zhì)管理制度在計劃經(jīng)濟年代，一切都是分配的，建筑行業(yè)自然也不例外。由有關(guān)部門編制計劃，將工程項目按照計劃分配給有能力且合適的建設(shè)單位。這一種利用資質(zhì)管理企業(yè)的辦法一直延續(xù)至今。為應(yīng)對新的形勢，建設(shè)部出臺了新的資質(zhì)管理規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。同時新標(biāo)準(zhǔn)還對企業(yè)創(chuàng)新、員工構(gòu)成和素質(zhì)提出了要求。同時，勞務(wù)資質(zhì)不再分類和區(qū)分等級。法律家長主義認(rèn)為：“個人的理性是有限的，通常政府是 “智者”和“善意”的，因此在特定情形下，政府可以幫助個人進(jìn)行選擇。從上述我國資質(zhì)管理制度演變來看，國家對資質(zhì)的管理是在逐漸放寬，法律家長主義色彩在消退，但并未完全消失。在行使權(quán)力過程中，政府不可能做到理論中所宣稱的“智慧”和“客觀”，因為信息的不對稱和權(quán)力尋租的存在，也必然無法將資質(zhì)公平的分配。在資質(zhì)分配上無法做到公平分配，也意味著建筑資源分配的不合理。因此，我國過于嚴(yán)格的資質(zhì)管理制度，使住建部門掌握著重大的權(quán)力，可以支配著建設(shè)工程資源的分配，這是導(dǎo)致掛靠問題普遍存在的原因，這也是解決掛靠問題的主要障礙。黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，載《法學(xué)研究》2010年第5期，第3頁。雖然《建筑法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于借用資質(zhì)行為作出了規(guī)定。雖然住建部在2014年頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條中列舉了掛靠的具體情形，但是其屬于部門規(guī)章，在司法裁判中只屬于參照適用的法律規(guī)范。為了統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各個省級法院也不斷在司法實踐中總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，出臺了相關(guān)司法文件?！?這些司法文件細(xì)化了對掛靠行為的認(rèn)定，以及掛靠行為所衍生的各種法律關(guān)系的效力問題。司法文件的混亂，也使得的在具體司法實踐中，各個法院適用的標(biāo)準(zhǔn)也不一致。4（2）以掛靠人承擔(dān)主要責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補充責(zé)任。5（3）由被掛靠方和掛靠方承擔(dān)連帶責(zé)任。在“ 江蘇誠達(dá)建筑有限公司與陳浩買賣合同糾紛上訴案”中法院認(rèn)為雖然王勇和誠達(dá)公司存在內(nèi)部承包施工關(guān)系，但相對于整個建設(shè)工程而言，作為眾鑫工程實際施工人的王勇，在其承包的工程范圍 內(nèi)實施施工、買賣等商事行為應(yīng)當(dāng)視為誠達(dá)公司同第三人發(fā)生的外部法律關(guān)系。6法官在適用法律時，之所以會對類似的事實作出不同處理結(jié)果，是因為缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。二、掛靠行為的隱蔽性沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成了審判實踐中法律適用的困難，掛靠行為的隱蔽性則使得對事實的認(rèn)定往往存在偏差。為了規(guī)避監(jiān)管，掛靠行為的方式變得越來越隱蔽。在掛靠關(guān)系中，雙方合作的目的是為了實現(xiàn)“共贏”，掛靠方利用了被掛靠方的資質(zhì)和名氣，而被掛靠方則節(jié)省了人力成本和時間成本。7兩者的利益在施工過程中也達(dá)到高度統(tǒng)一。掛靠方和被掛靠方作為利益共同體，自然要想方設(shè)法隱蔽掛靠關(guān)系，以防止被監(jiān)管部門所發(fā)現(xiàn)。因此，除非發(fā)生掛靠方和被掛靠方為了相互推諉責(zé)任，自證掛靠關(guān)系存在，否則，在司法實踐中很難認(rèn)定掛靠關(guān)系的存在。因此，行政監(jiān)管在規(guī)范掛靠行為中的地位就顯得尤為重要。面對建設(shè)施工領(lǐng)域內(nèi)的掛靠行為普遍存在，也正是行政機關(guān)施展拳腳，主動作為，規(guī)范建筑市場的機會。在“陽東縣第二建筑工程公司與廣州市南圍建材有限公司買賣合同糾紛上訴案中”法院認(rèn)為，合同是陳進(jìn)曉以陽東二建的名義簽訂的，雖未蓋陽東二建的印章，但是合同涉及的混凝土是為陽東二建承攬的工程所提供的，并且陳進(jìn)曉在合同履行中，三次出示陽東二建開具的《委托書》，因此，陳進(jìn)曉與陽東二建負(fù)連帶清償責(zé)任。在掛靠行為的項目15個，%?！?由此可見，住建部門也是規(guī)制掛靠行為的主力軍。對此，我們可以通過數(shù)據(jù)比較來發(fā)現(xiàn)一些端倪。10數(shù)據(jù)的變化，顯示出住建部門執(zhí)法取得的效果。而且，每年查處的其他建筑違法行為依然很多，且占據(jù)很重的比例。從這一角度來看，住建部門查處的只是全部掛靠行為很小的一部分。二、原因分析行政機關(guān)對掛靠行為漠視，是有著復(fù)雜原因背景。掛靠行為往往只發(fā)生在掛靠人和被掛靠人之間，外人難以知悉其掛靠行為這一事實。第二，行政機關(guān)與掛靠雙方結(jié)成利益共同體。在缺乏有效的監(jiān)管前提下，住建部門有關(guān)人員很容易被建筑企業(yè)所腐蝕，放松了監(jiān)管。第三，從一種經(jīng)濟學(xué)分析視角來看，政府監(jiān)管可以分為事前監(jiān)管和事后監(jiān)管。9住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳：《關(guān)于2018年二季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報》，://，2018年9月24日最后一次訪問?？啃袨槎髿⒃诿妊恐?。在事前監(jiān)管中遇到的困難較大，因為打擊對象多，覆蓋面廣，監(jiān)管部門難以應(yīng)對。在事后監(jiān)管中，則打擊成本極大的降低了，能夠事半功倍的達(dá)到監(jiān)管效果。參見孟衛(wèi)軍：《建筑施工資質(zhì)掛靠的博弈分析》，載《建筑經(jīng)濟》2007年12月?？?7到39頁第四篇：關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題一、工程掛靠經(jīng)營的概念工程掛靠經(jīng)營是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的行為。之所以出現(xiàn)這種企業(yè)經(jīng)營方式，主要在于掛靠人為規(guī)避市場 準(zhǔn)入問題，利用被掛靠企業(yè)的經(jīng)營資格謀求更多的訂約機會；作為出借建筑資質(zhì)的對價，被掛靠企業(yè)往往會從掛靠人的經(jīng)營活動中取得固定的管理費用。掛靠人只承擔(dān)上繳管理費用的義務(wù)；被掛靠企業(yè)只享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權(quán)利，但卻承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險，一旦掛靠人經(jīng)營上違約或侵權(quán)，勢必給 被掛靠企業(yè)造成難以估量的損失。但由于掛靠人往往未處理好這些糾紛，所以債權(quán)人會直接 向被掛靠企業(yè)主張權(quán)利。因此，被掛靠企業(yè)往往在處理這類案件時比較被動，實踐中，掛靠人所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)很多都是由被掛 靠企業(yè)來承擔(dān)。正是這種實質(zhì)上的不平等和潛在的風(fēng)險性，才引發(fā)了實踐中的大量糾紛。因此，被掛靠企業(yè)對這些風(fēng)險問題要有一個清醒的認(rèn)識。內(nèi)部關(guān)系是指掛靠人與被掛靠企業(yè)之間因雙方掛靠經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于市場準(zhǔn) 入的主體和范圍的不斷放開，除法律法規(guī)對經(jīng)營主體、范圍有特別限制的，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營協(xié)議一般應(yīng)認(rèn)定有效。外部關(guān)系是指因掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外交易而與第三人發(fā)生的關(guān)系。掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則 可認(rèn)定被掛靠企業(yè)與發(fā)包人之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人是建設(shè)工程的實際施工人，掛靠人的行為可視為代理人的行為?！钡谝粭l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì) 的建筑施工企業(yè)名義的??”。但掛靠人和被掛靠企業(yè) 對建筑質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》也有類似的規(guī)定。這類糾紛主要涉及責(zé)任承擔(dān)主體問題，因而最有爭議，也是本文探討的重點。代理有三方當(dāng)事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系。行為人必須披露被代理人且以被代理人的 名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。工程掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時，在外部表現(xiàn)上也體現(xiàn)授權(quán)并產(chǎn)生代理的 后果。但在買賣、租賃、以及借款等行為中，由于在該領(lǐng)域我國并未實行特許經(jīng)營，掛靠人不必借用有被掛靠企業(yè)的建筑資 質(zhì)進(jìn)行上述行為；而且在許多情況下，被掛靠企業(yè)并未授權(quán)掛靠人實施上述行為。筆者認(rèn)為掛靠協(xié)議與委托合同的區(qū)別，主要在于：委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營的后果由借用人自負(fù)即受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；在有償?shù)那闆r下，受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費；委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級。由于代理的核心是授權(quán)，在被掛靠企業(yè)并未授權(quán)的情況下，主要是如何認(rèn)定表見代理的問題?！痹摋l是對合同行為中表見代理的規(guī)定。通說認(rèn)為：以相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯為表見代理的唯一構(gòu)成要件。主觀上，相對人必須是善意且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺 代理權(quán)，此為善意；相對人的這種無知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無過失。也就是說構(gòu)成表見 代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書、印鑒 或固定的業(yè)務(wù)員、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對象時是明確的，沒有疏忽的。而且該外在的