【正文】 010年第5期，第3頁。雖然住建部在2014年頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條中列舉了掛靠的具體情形，但是其屬于部門規(guī)章，在司法裁判中只屬于參照適用的法律規(guī)范。”3這些司法文件細(xì)化了對(duì)掛靠行為的認(rèn)定，以及掛靠行為所衍生的各種法律關(guān)系的效力問題。4（2）以掛靠人承擔(dān)主要責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在“ 江蘇誠達(dá)建筑有限公司與陳浩買賣合同糾紛上訴案”中法院認(rèn)為雖然王勇和誠達(dá)公司存在內(nèi)部承包施工關(guān)系，但相對(duì)于整個(gè)建設(shè)工程而言，作為眾鑫工程實(shí)際施工人的王勇，在其承包的工程范圍 內(nèi)實(shí)施施工、買賣等商事行為應(yīng)當(dāng)視為誠達(dá)公司同第三人發(fā)生的外部法律關(guān)系。二、掛靠行為的隱蔽性沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成了審判實(shí)踐中法律適用的困難，掛靠行為的隱蔽性則使得對(duì)事實(shí)的認(rèn)定往往存在偏差。在掛靠關(guān)系中，雙方合作的目的是為了實(shí)現(xiàn)“共贏”，掛靠方利用了被掛靠方的資質(zhì)和名氣，而被掛靠方則節(jié)省了人力成本和時(shí)間成本。掛靠方和被掛靠方作為利益共同體，自然要想方設(shè)法隱蔽掛靠關(guān)系，以防止被監(jiān)管部門所發(fā)現(xiàn)。因此，行政監(jiān)管在規(guī)范掛靠行為中的地位就顯得尤為重要。在“陽東縣第二建筑工程公司與廣州市南圍建材有限公司買賣合同糾紛上訴案中”法院認(rèn)為，合同是陳進(jìn)曉以陽東二建的名義簽訂的，雖未蓋陽東二建的印章，但是合同涉及的混凝土是為陽東二建承攬的工程所提供的，并且陳進(jìn)曉在合同履行中，三次出示陽東二建開具的《委托書》，因此，陳進(jìn)曉與陽東二建負(fù)連帶清償責(zé)任。”9由此可見，住建部門也是規(guī)制掛靠行為的主力軍。10數(shù)據(jù)的變化，顯示出住建部門執(zhí)法取得的效果。從這一角度來看，住建部門查處的只是全部掛靠行為很小的一部分。掛靠行為往往只發(fā)生在掛靠人和被掛靠人之間，外人難以知悉其掛靠行為這一事實(shí)。在缺乏有效的監(jiān)管前提下，住建部門有關(guān)人員很容易被建筑企業(yè)所腐蝕，放松了監(jiān)管。9住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳：《關(guān)于2018年二季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報(bào)》，://，2018年9月24日最后一次訪問。在事前監(jiān)管中遇到的困難較大，因?yàn)榇驌魧?duì)象多，覆蓋面廣，監(jiān)管部門難以應(yīng)對(duì)。參見孟衛(wèi)軍：《建筑施工資質(zhì)掛靠的博弈分析》，載《建筑經(jīng)濟(jì)》2007年12月?？?7到39頁第四篇：關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題一、工程掛靠經(jīng)營的概念工程掛靠經(jīng)營是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的行為。掛靠人只承擔(dān)上繳管理費(fèi)用的義務(wù)；被掛靠企業(yè)只享有收取相對(duì)較小數(shù)額固定收益的權(quán)利，但卻承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦掛靠人經(jīng)營上違約或侵權(quán)，勢(shì)必給 被掛靠企業(yè)造成難以估量的損失。因此，被掛靠企業(yè)往往在處理這類案件時(shí)比較被動(dòng)，實(shí)踐中，掛靠人所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)很多都是由被掛 靠企業(yè)來承擔(dān)。因此，被掛靠企業(yè)對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)問題要有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。由于市場(chǎng)準(zhǔn) 入的主體和范圍的不斷放開，除法律法規(guī)對(duì)經(jīng)營主體、范圍有特別限制的，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營協(xié)議一般應(yīng)認(rèn)定有效。掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則 可認(rèn)定被掛靠企業(yè)與發(fā)包人之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人是建設(shè)工程的實(shí)際施工人，掛靠人的行為可視為代理人的行為。但掛靠人和被掛靠企業(yè) 對(duì)建筑質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。這類糾紛主要涉及責(zé)任承擔(dān)主體問題，因而最有爭(zhēng)議，也是本文探討的重點(diǎn)。行為人必須披露被代理人且以被代理人的 名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。但在買賣、租賃、以及借款等行為中，由于在該領(lǐng)域我國并未實(shí)行特許經(jīng)營，掛靠人不必借用有被掛靠企業(yè)的建筑資 質(zhì)進(jìn)行上述行為；而且在許多情況下，被掛靠企業(yè)并未授權(quán)掛靠人實(shí)施上述行為。由于代理的核心是授權(quán)，在被掛靠企業(yè)并未授權(quán)的情況下，主要是如何認(rèn)定表見代理的問題。通說認(rèn)為：以相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理的發(fā)生無過錯(cuò)為表見代理的唯一構(gòu)成要件。也就是說構(gòu)成表見 代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書、印鑒 或固定的業(yè)務(wù)員、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對(duì)這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對(duì)象時(shí)是明確的，沒有疏忽的。例如，建筑材料的買賣合同糾紛中，有些判決認(rèn)為由于建材已送至被掛靠企業(yè)的工地并已使用于建筑 物，故第三人有理由相信掛靠人的行為構(gòu)成表見代理。第三人的請(qǐng)求權(quán)是基于其與掛靠人之間的買賣合同所生之債，并非物上請(qǐng)求權(quán)，不具有追及效力。因?yàn)椋硪姶?的行為人本來就沒有代理權(quán)，因此其行為不僅損害第三人的利益，對(duì)被代理人也構(gòu)成傷害。施工工人即不是被掛靠企業(yè)的工人也非被掛靠企業(yè)雇傭，因此，與被掛靠企業(yè)之間關(guān)系?！钡囊?guī)定，被掛靠企業(yè)應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。但這其中層層的合同關(guān)系，對(duì) 法院的審判實(shí)踐也是一個(gè)考驗(yàn)。被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，可根據(jù)掛靠合同的約定向掛靠人追償。該章在一些具體工作中可能會(huì)起到一些作用，但是出現(xiàn)的問題也比較多，尤其是在對(duì)外債務(wù)問題上，可能產(chǎn)生比較大的問題。但由于各級(jí)法院對(duì)法律的理解和適用法律的不同，對(duì)這種章的效力各法院的認(rèn)定也不同，被掛靠企業(yè)所能做的就是盡量最大 化的來減少損失。而且相應(yīng)的管理措施必須跟的上，企 業(yè)對(duì)于如何收取管理費(fèi)也應(yīng)當(dāng)作為新的課題來研究。第五篇：建筑工程掛靠內(nèi)部協(xié)議合同建設(shè)工程目標(biāo)責(zé)任管理書XXXXXXXX工程施工二標(biāo)段（成都市公招）二〇一五年六月內(nèi)部目標(biāo)責(zé)任管理協(xié)議單位 名 稱：（以下簡稱“公司”）代 表 人：目標(biāo)責(zé)任人： 聯(lián)系電話：（以下簡稱“項(xiàng)目責(zé)任人）第一條 工程名稱及地點(diǎn)工程名稱；工程地點(diǎn)：第二條 工程目標(biāo)管理 范圍及 方式：詳見中標(biāo)文件和公司與業(yè)主之前簽定的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱“合同”）中確定的工程數(shù)量清單匯總表、個(gè)別單價(jià)預(yù)算表、投標(biāo)書規(guī)定范圍內(nèi)的工程建修、缺陷責(zé)任期、保修、養(yǎng)護(hù)等全部內(nèi)容。②對(duì)本工程范圍內(nèi)的全部工程，由項(xiàng)目責(zé)任人承擔(dān)從投標(biāo)、施工準(zhǔn)備至工程竣工驗(yàn)收及缺陷責(zé)任期的質(zhì)量維修、養(yǎng)護(hù)等全部責(zé)任和義務(wù)。詳細(xì)的工程承包單價(jià)和總價(jià)見工程數(shù)量清單匯總表和分項(xiàng)單價(jià)預(yù)算表，此項(xiàng)目工程施工單價(jià)為綜合造價(jià)，中標(biāo)總價(jià)暫定為￥ 元，大寫：。無論如何變化，土石方開挖和填筑（含利用方和借方）的工作內(nèi)容均包括棄、借土場(chǎng)（取土坑）中非使用材料的挖除、棄運(yùn)及借土場(chǎng)的資源使用費(fèi)；同時(shí)包括砍伐樹木、搭建臨時(shí)設(shè)施、項(xiàng)目部組建、清表、爆破、挖、裝、運(yùn)、卸、回填、便道、結(jié)構(gòu)物砌筑、養(yǎng)護(hù)、保通、標(biāo)志、標(biāo)牌、灑水以及碾壓整形的合格工程數(shù)量等全部與之有關(guān)作業(yè)的費(fèi)用。應(yīng)交納的金額由項(xiàng)目責(zé)任人在工程項(xiàng)目所在地稅務(wù)機(jī)關(guān)和公司注冊(cè)地稅務(wù)局繳納，并由公司統(tǒng)一核算（一切應(yīng)繳納稅費(fèi)由項(xiàng)目責(zé)任人承擔(dān)）。稅費(fèi)按工程撥款進(jìn)度的總額依次扣除合計(jì)為 ％。除業(yè)主改變?cè)O(shè)計(jì)另有工期調(diào)整外，項(xiàng)目責(zé)任人在施工中因業(yè)主征地、拆遷和增加工程量或減少工程量等因素，造成工期延誤，公司不追究工期責(zé)任，但不增加任何費(fèi)用。質(zhì)量必須達(dá)到業(yè)主和合同要求的標(biāo)準(zhǔn)。⑤項(xiàng)目責(zé)任人必須按照設(shè)計(jì)文件、現(xiàn)行技術(shù)規(guī)范、施工規(guī)范、規(guī)則及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行施工，落實(shí)公司下達(dá)的各項(xiàng)管理制度和措施?？⒐を?yàn)收質(zhì)量未達(dá)到本責(zé)任書和規(guī)范要求的標(biāo)準(zhǔn)，處以總造價(jià)的千分之零點(diǎn)五的罰款； ①.項(xiàng)目責(zé)任人必須認(rèn)真貫徹執(zhí)行“安全第一，預(yù)防為主”和堅(jiān)持“管理生產(chǎn)必須管安全”的原則，結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際，合理安排切實(shí)可行的現(xiàn)場(chǎng)安全管理措施。④項(xiàng)目責(zé)任人必須與公司簽定《安全生產(chǎn)管理責(zé)任書》，并要遵守公司各項(xiàng)安全管理規(guī)定。：按月完成的工程量并經(jīng)公司報(bào)業(yè)主批準(zhǔn)的量進(jìn)行計(jì)量。第八條 質(zhì)保金質(zhì)保金按照公司與業(yè)主的合同規(guī)定的工程質(zhì)量保證金百分比為準(zhǔn)，由項(xiàng)目責(zé)任人按業(yè)主規(guī)定或中標(biāo)文件要求足額預(yù)留工程質(zhì)保金。第九條 公司與項(xiàng)目責(zé)任人的權(quán)利與義務(wù)項(xiàng)目責(zé)任人的權(quán)利與義務(wù)①.向公司繳納的財(cái)務(wù)辦公費(fèi)。第三次收取總費(fèi)用的 ％，計(jì)： 按中標(biāo)總價(jià)金額計(jì)算。②按公司施工要求，及時(shí)編制實(shí)施性施工組織設(shè)計(jì)或施工方案，在報(bào)送公司批準(zhǔn)后由項(xiàng)目責(zé)任人組織實(shí)施。④項(xiàng)目責(zé)任人對(duì)本項(xiàng)目工程實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)管理、經(jīng)營等工作，做到文明施工。⑦施工設(shè)備，由項(xiàng)目責(zé)任人自行組織。⑨項(xiàng)目責(zé)任人必須為所有勞務(wù)人員購買保險(xiǎn)，確保勞務(wù)人員的安全、合法利益。確保施工場(chǎng)地周圍建筑物、地面、地下管線○和構(gòu)造物以及行人和行車的安全，確保灌渠暢通；做到工完場(chǎng)清、場(chǎng)地復(fù)原、現(xiàn)場(chǎng)整潔美觀。由公司配合負(fù)責(zé)人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及竣工文件，業(yè)主組織初驗(yàn)、復(fù)驗(yàn)、辦理交接手續(xù)。如果出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，公司根據(jù)實(shí)際情況扣收質(zhì)保金和履約風(fēng)險(xiǎn)保證金，如有不足公司可另行追究項(xiàng)目責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。如被業(yè)主或其他主管單位投訴或給公司造成名譽(yù)損失，公司將對(duì)項(xiàng)目責(zé)任人處以人民幣伍仟元至壹拾萬元的罰款；若被業(yè)主通報(bào)上黑名單或禁止投標(biāo)事件，公司將對(duì)項(xiàng)目責(zé)任人處以不低于人民幣叁佰萬元的罰款。，工地所購進(jìn)的一切材料（包括自購或業(yè)主供應(yīng)）項(xiàng)目負(fù)責(zé)任人自行分配和管理。附《關(guān)于保障民工工資和據(jù)實(shí)匯報(bào)工程成本的承諾》單位名稱： 目標(biāo)責(zé)任人：代表人：簽定日期：年 月簽定日期： 7年 月日 日關(guān)于保障民工工資和據(jù)實(shí)匯報(bào)工程成本等承諾致：由我擔(dān)任目標(biāo)責(zé)任人的工程，現(xiàn)已正式投入施工建設(shè)，為認(rèn)真落實(shí)國家關(guān)于及時(shí)支付民工工資，建立民工工資支付保證金和擔(dān)保制度等一系列措施，并執(zhí)行公司相關(guān)文件精神，特作如下承諾：：承諾依法維護(hù)和保證本項(xiàng)目工程民工的合法權(quán)益，及時(shí)支付民工工資，且中期支付不低于應(yīng)付工資的80%，單項(xiàng)工程結(jié)束或當(dāng)年發(fā)生的民工工資的，承諾一分不少發(fā)放到位，決不拖欠。工程款必須撥到公司建立的項(xiàng)目工程專用賬戶上或公司賬戶，并按責(zé)任人提供的、經(jīng)公司審核后的計(jì)劃發(fā)放，不得將工程款挪作他用和侵占。如匯報(bào)不實(shí)，愿按不實(shí)匯報(bào)次數(shù)每次接受人民幣叁仟元至伍仟元的處罰。②公司沒收違法所得或者將其轉(zhuǎn)讓款作為不當(dāng)?shù)美诉€責(zé)任人，以確保工程資金和工程質(zhì)量，否則公司將移送司法機(jī)關(guān)，依法追究責(zé)任人的民事、行政和刑事責(zé)任。特此承諾！承諾人： 身份證號(hào)：年 月 日